白浪涛先生刑法讲座笔记

要点：想象竞合、法条竞合、吸收犯、事后行为不受处罚、数罪并罚。在研究具体规律的时候要注意总结。

在区分罪数时，要考虑的因素有：行为、犯罪故意、犯罪故意、罪名等。其中，行为是最基本的因素。判断一个行为(单数行为)还是多个行为(复数行为)是最基本的判断。

一.单一行为(一)持续犯罪

1.概念：又称连续犯，是指犯罪行为和违法状态在一定时期内一直处于连续状态的犯罪时间。比如非法拘禁罪，窝藏罪。

2.特征

(1)在事实评价中，只有一个行为的后继行为人。此外，一种犯罪，一种行为，侵犯了一种法益。

(2)犯罪行为和违法状态同时继续。

(3)时间的连续性。如果行为只是瞬间的，不构成连续犯。

3.处理：只判一罪。

4.连续犯与状态犯的区别：状态犯是指一旦发生危险结果，犯罪同时结束，但违法状态仍继续。如盗窃罪，盗窃罪终结，但财物已被行为人非法占有。但是，非法拘禁罪，拘禁行为和非法状态同时继续，拘禁行为一结束，非法状态就结束。

5.二时间。

(1)完成时间：只要行为在持续期间侵犯了法益，该行为就构成完成。比如，窝藏秘密场所犯罪构成既遂。

(2)行为结束时间：当行为最终结束时，不再持续，违法状态解除。

犯罪完成后，行为终了前，第三人参与犯罪的，成立共同犯罪，即继承共同犯罪。

6.起诉期限

(一)追诉期限起算：犯罪行为结束之日。

(2)继续犯的继续时间，新旧刑法交叉时，适用新法，仍成立一罪。

(2)法律法规的竞合

这是法律的设定造成的。两部法律的内容具有包容性，导致两个行为都可以适用，但只能适用一部法律的情况。比如诈骗和合同诈骗。

1.包容关系

两个条文的内容是包含关系，合同诈骗罪可以评价为诈骗罪，是比诈骗罪更大的侵害法益(扰乱市场秩序)的行为。如果触犯了合同诈骗罪，就要触犯诈骗罪。诈骗罪是一般法，合同诈骗罪是特别法。违反特别法就一定会违反一般法，这是判断法律竞合的标准。

包含关系有两种情况：(1)完全包含关系。这意味着这个法(罪)的所有构成要件都可以评价为另一个法(罪)。(2)部分包含关系。这意味着这个法(罪)的一部分构成要件可以评价为另一个法(罪)。

2.治疗方法

(1)原则上：特别法优于一般法。比如合同诈骗就优于诈骗。

(2)例外：重法优于轻法。这是法律规定的例外。

(3)想象竞合犯

三段论的反复推理造成的。一个行为(小前提、案件事实)同时满足多个罪名(大前提、法律规定)，但由于只有一个行为，只能定一个罪。

1.特征：客观上只有一个行为，触犯数罪。

2.处理方法：选择一个重罪处罚，但不能是定数罪，也不能重复评价一个行为。

3.例外：纳税人缴纳一般税后，通过虚报出口的方式骗税，看似骗取出口退税。实际上是偷税漏税，界定了偷税漏税罪。骗取的税款超过缴纳的税款的，超过部分构成骗取出口退税罪，以偷税罪数罪并罚。其实这是一个触犯两罪的行为，属于想象竞合犯，但是数罪并罚。

4.法律条文符合与想象符合的区别

想象竞合是一个综合评价，没有遗漏。需要根据多个钟表机构的规定反复推演同一案件的事实，才会出现一个行为同时触犯多个罪名的现象，属于暂时竞合。

判断时，首先要判断是不是法律条文的重合，然后得出否定的结论，再判断是不是想象中的重合。

5.法律竞合与想象竞合的动态变化。

这就意味着，在正常情况下，两个罪名是法律规定的竞合关系，但在特殊情况下，为了罪刑相适应，两个罪名就成了想象中的竞合关系。这种特殊情况主要发生在两种情况下：

(1)一般法和特别法的犯罪形态不一致。

(2)法定刑不符合比例原则。

6.概述：法律与条文的关系(罪名之间的关系)

A和-A，这两个电荷是对立的和排斥的。特征：是行为对象或法益侵害结果，不可能同时触犯这两个罪，即不可能属于法规竞合，也不可能形成想象竞合。

(2)A和A B，两个收费是包含评价关系，A B可以评价为包含。特点：两者是竞争规律。你违反了一个B，就一定违反了一个A。

(3)甲丙和甲乙，这两个罪名是重叠的。它们不能属于法条竞合关系，但可能形成想象竞合关系。比如绑架罪和拐卖妇女儿童罪的交叉就是非法拘禁罪。

(4)A、b .两个罪名是中性的，不能属于法条竞合关系，但可能形成想象竞合关系。比如甲偷乙的速效救心丸，触犯了盗窃罪和故意杀人罪，想象竞合，择一重罪处罚。

注：区分此罪与彼罪。

第一，如果两罪是A和B的关系，就不需要探讨两罪的区分标准。

第二，不要把A和B的关系当成A和-A的关系，也就是不要把中性关系当成对立关系。

第三，不要把A和B的关系当成A和B的关系，也就是不要把中性关系当成包容的评价关系。

第四，不要把A和A B的关系当成A和-A的关系，也就是不要把包容评价的关系当成对立和排斥的关系。

(4)加重犯

基本犯罪(基本犯罪构成)和加重犯罪(加重犯罪构成)在我国以两种形式存在：

1.独立指控。比如盗窃和枪支盗窃。

2.法定刑升级的条件。比如抢劫罪规定入室盗窃、持械抢劫、抢劫致人死亡等。是抢劫罪法定刑升级的条件，升级后的法定刑是10年以上有期徒刑至死刑。

但在无法罪刑相适应的情况下，为了罪刑相适应，只能认为基本犯和加重犯是假想的竞合关系，从而可以适用任一重罪处罚的处理原则。这种情况主要发生在基本犯和加重犯的犯罪形态不一致的时候。

注意：加重犯的成立并不意味着基本犯的既遂。不能认为只要在家中实施抢劫，就构成了抢劫既遂，而应该是在抢劫了一定数量的财物后才构成抢劫既遂。

第二，复数行为会有两种结果：一是处理一个罪，二是数罪并罚。这里的复数行为是指作为一个犯罪处理的情况。处理一个犯罪有两个原因：一个是法律评价的结果；第二，是惩罚评价的结果。

(1)联营公司

1.概念：两个原本独立的罪名，根据法律规定合并为一个罪名。比如，在拐卖妇女过程中强奸妇女的，刑法只规定了拐卖妇女罪，强奸罪成为拐卖妇女罪的法定刑升级条件。

2.组合形式：(1) A罪B=C罪；甲犯罪和乙犯罪=甲犯罪，而乙犯罪是因为

注：抢劫罪和故意杀人罪在刑法中不设置为共同犯罪。如果这两个行为是独立的，则应当数罪并罚。比如抢劫后杀人灭口，注意：抢劫致人死亡属于加重犯。

4.共同犯罪人的犯罪形态。共犯的前罪与后罪只要是故意犯罪有自己的犯罪形态，可以分别处理。

5.概要：中国刑法中的共犯：

(1)拐卖人口罪=拐卖人口罪

(2)绑架罪故意杀人=绑架罪；绑架罪故意杀人致人重伤或者死亡=绑架罪

(3)组织、运送他人过境罪/走私、贩卖、运输、制造毒品罪=组织、运送他人过境罪/走私、贩卖、运输、制造毒品罪。

(4)交通肇事罪遗弃罪(逃逸)=交通肇事罪

(2)集合犯罪

1.概念：刑法将几个同类行为归为一罪。

2.分类

(1)职务犯罪是指以职业或业务为由，多次实施犯罪，使刑法成为犯罪。比如非法行医罪。

(2)营业罪是指以营业为目的，多次实施，刑法规定为犯罪的行为。比如“以赌博为业”的赌博罪。

(3)连续犯

1.概念：基于相同或者一般的犯罪故意，连续实施数个性质相同的行为，实施同一犯罪的，只以一个罪名定罪。

2.特征：(1)基于相同或概括的意图；(二)实施数个相同行为的；(3)几个行为是连续的。判断是否具有连续性的标准：主观上是否具有连续实施某种犯罪行为的故意；第二，看客观行为对象、方式是否，时间等。有连续性。(4)犯同样的罪。

3.处理

(1)以多次行为作为犯罪成立的条件，即成为犯罪类型。屡次盗窃、抢劫和勒索。

(2)以重复行为作为法定刑升级的条件。频繁的有：反复抢劫，反复吵架，闹事。

(3)重复行为本应独立定罪，但只定罪一次，数额累计计算。如多次挪用。有些行为在时间上相距甚远，没有连续性。严格来说，他们在这里已经不是连环犯了，只是在刑罚上作为一罪处理。

(4)吸收犯

1.概念：其实有几种行为。一种行为吸收其他行为，只成立吸收行为罪。比如盗窃后非法占有，只定义为盗窃罪。

2.特点：(1)几个行为相互独立；(2)几个行为犯不同的罪；(3)几种行为具有吸收关系，即一种行为可以吸收并评价或包括评价另一种行为。

3.情况

(1)重行为吸收轻行为。

(2)进行行为吸收的预备行为。比如你要去抢劫房屋，但是进入房屋后发现没有人会去偷，那么盗窃罪的实施吸收了抢劫的预备行为，只界定盗窃罪。

(5)事后不予处罚的行为。

这是指已经完成了一个犯罪，又实施了另一个犯罪，但对后来的行为没有处罚。不处罚的依据是第二行为不侵犯新的法益或者不具有期待可能性。

1.不侵犯新的法益。比如名画被盗后，被认为是赝品就会被销毁。因为只侵犯了一个法益，即文物的财产所有权，所以不再认定故意毁坏财物罪，而只认定盗窃罪。

2.没有期待可能性。比如盗窃后出售赃物。

(6)牵连犯

1.概念：犯罪的手段行为和目的行为犯不同的罪，原因行为和结果行为犯不同的罪。比如通过伪造国家机关公文(手段)骗取公司财物(目的)。

2.手段行为应该与目的行为相联系。蕴涵应该具有类型性和概括性的特征。这意味着，任何手段行为与目的行为的结合都不能构成牵连犯，只有在实践中经常结合才能构成牵连犯

4.处理方式：原则上选择一个重罪处罚，按照这个重罪处罚的，也可以从重处罚。例外，数罪并罚。

5、经常考贿赂。

三。数罪这是指有多个行为，但不能以一罪论处，需要数罪并罚的情况。

注意：行为对象的转移：

1、转让财产法益的客体，不能并处，因为财产法益不具有人身专属性，而是具有可替代性。比如我本来打算偷A的手机，但是看到B的手机比较好，就偷了B的手机，那么就不需要决定盗窃的中止和盗窃既遂的合并处罚。我只需要确定盗窃的既遂。

2.如果转让的是个人法益的客体，则需要并罚，因为个人法益具有排他性。在上面的例子中，如果是强奸罪，应当认定强奸行为应当中止，强奸行为应当既遂，两者均应处罚。

总结：

1、奇异行为，为保障人权，不得重复评价。一个行为只能定一个罪，发条特别规定除外。

2.复数行为：为了保护利益，不得遗漏。原则上，数个行为侵犯数个法益，数罪并罚。例外，作为犯罪，或者有法律依据，如共同犯罪、集体犯罪；要么评价理由充分，如吸收犯、牵连犯。

《柏浪涛刑法攻略》 P144-153