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[裁判一得]张华(寻找亮点，打破盲点，用解决司法难点的几种方式拍摄)施瑞

[编辑]这篇文章是爷爷10年前写的，当时是单位研究室相关人员写的，当时所谓“传授司法经验”，写得没用。 开个玩笑，知道了老师研究室的“出身”，扔掉了老师这些文字的纸篓里……几年后，在单位里进行了“文化建设”，幸获赞誉。 老师选了文章进行了报告，受到了管理领导的表扬。 但是，我不知道是老师多年前的老文。 随后，爷爷将此文放在“中国法律信息网”、“中国法院网”的个人博客上，评价很好。 哈哈，称赞，贬低，这对爷爷来说就像浮云……

三人之道，必有我师、师，才能传扬、授业、解惑。

寻找亮点，打破盲点，破解司法难点的几种方法

张华

我于1982年9月参加法院工作，至今23年，全部从事刑事审判。 在这二十多年里，我结束了全国法院业大(国家法官学院的前身(专科和同济大学法学院)专升本的学习。 我没有深厚的学历背景，但我可以自豪地说，我经历了79年和现行的《刑法》和《刑事诉讼法》的全部实践过程。 霍尔姆法官说：“法律的生命在于经验而不是逻辑。” 头两年我在高院的研究室工作。 其中，通过一年的司法统计、一年的调研，我具备了在工作中发现问题、进行思考和总结的能力。 此外，从办案、通知各当事人、庭审准备、庭录、发文、上诉、执行死刑、建档等环节来看，8年的刑事审判书记工作经历，把握了一系列严谨规范、有序的工作流程，在这里后直接从事刑事审判十五年，经过实体法《刑法》和程序法《刑事诉讼法》的修改，几十年如一日埋头办案，注重积累； 好好想想，好好了断，提炼精华，以小步为大步，积累厚积薄发。

我案件的基本路径及其案件重点如下。

一是接收案件阅卷，重视证据审查，初步确认起诉事实，确定审判重点。 对于公诉方提供的主要证据，首先应该重视证据，弱化被告人的供述。 直接证据，首先考虑被害人的诉求、目击证言的间接证据，首先考虑物证、书证及相关痕迹和鉴定，确认证据之间的环环相扣能否锁定指控事实。 对于普通刑事案件来说，绝对重视案件的发生和侦查过程是办案的主线，从中可以反映行为人行为与证据的关联，穿透其中一种内在的逻辑联系。 一般来说，被告人的供述往往真伪难辩，在审查中，绝对不能以被告人的供述为依据，胡说八道、寻找证据。 否则，就会进入审判的误区。

其二，在法庭审理中，要牢牢抓住起诉事实，平等对待控辩双方提供的证据，引导起诉证据的辩论以及被告人的举证辩证法，针对被指控的事实，建立完整的证据体系，形成严密的证据链，并达到控辩平衡。 这实际上是刑事审判的中心环节。 被告人没有义务自认其罪，但在审判中作为被告人的供述也受到重视。 通常，在审判中会出现两种情况。 一是被告人为指控的事实辩解，其证明效力有限。 二是被告人自首供述，具有“先供后证”的效力。 法官以事实证据确凿，缩短了法庭陈述的(时间 )，降低了时间消耗，重点关注举证、辩证，粗枝大叶、存实亡，最大限度地还原事实真面目

第三，从接受案件之初，就侧重于案件的法律适用，专注于审理报告书和裁判文书的制作。 简单写下来，让事实清楚。 证据确凿、充分。 复杂案件在形成认定的事实和证据后，重点关注法律适用意见和案件审理后存在的问题，细心推测，反复思考，具有敏锐的洞察力，跃出一些案件的亮点和盲点是解决难点的前提。 要解决问题，需要在网上查，或者在资料室翻页。 资料的积累过程是撰写法律适用意见的基础。 无论案例是否复杂，或是否困难，其内涵都应该极其丰富。 你会发现拿到的事件可能是第一个例子； 有时会遇到法律的边界问题。 因为法律的规定不明确，所以容易引起争论。 这种时候，正是考验法官法理运用实力的时候。 深厚的法理基础、丰富的法律知识和熟练的法律推理技术以及旁证博引是撰写法律适用意见的保证。 法律的适用实际上是审判案件的主轴或灵魂，可以反映法官从破案到结案的深思熟虑的心证过程，体现解释、说明、适用于裁判文书的逻辑思维。 从审理后案件的事实和证据中总结出一定的裁判规则，从法律规定和司法解释的母规中找出具体案件法律适用意见的子规，从而解决案件的盲点，挖掘亮点，调查分析案例进行判断，提高司法适用和破解难题的能力。 正在处理事件：

1 .第一个案件敢于先行，理解和解释法律的精要。 “山不高，有仙则灵； 不吝海深，有龙则灵”。 事件也不是大小，有“新意”就是灵。 社会转型期的许多法律适用问题在一般法律规范中难以遵循，因此，等待第一个案件，必须立足于现行法律，适度运用和阐释法律精神。 例如，犯罪嫌疑人金某编造虚假恐怖信息案，是全国首例适用《刑法修正案（三）》 (以下简称“修正案”)第八条判决的案件。 诉讼面临高二部《通知》和《修正案》，应该如何适用法律？ 修正案是为了应对美国9.11恐怖袭击事件后国际反恐的必要性而出台的，相应的立法和司法解释还没有跟上。 笔者通过对比《刑法》的老原则和轻原则，得出了应用修正案，以编造虚假恐怖信息罪定罪的观点。 之后，在处理其他案件并适用《修正案》时，出现了如何将因恐吓而抢劫别人钱财的行为定罪、罪名数量等问题。 是牵连犯，法条竞合犯，还是想象竞合犯，引起了争论。 根据刑法原理分析，认为恐吓行为原是一种恐吓手段，恐吓罪是一种独立的犯罪构成，立法者既然将恐吓手段规制为新的法律，就应该从重罪原则出发进行处罚，所以可以按照第八修正案定罪。 最后，《金某编造虚假恐怖信息案》和《是编造虚假恐怖信息，还是敲诈勒索》两个案例分析分别刊登在最高人民法院《人民司法》和《刑事审判参考》刊物上。 此外，对第8修正案提出的定罪、管辖、量刑情节等适用意见将纳入市政法委员会的会议纪要，作为处理此类案件的指导意见。

2 .疑难案件要仔细思考，仔细挖掘、破除盲点。 即使是1997年《刑法》，在实际应用中也存在很多边缘问题，否则为什么刑法修改后也已经有五项修正案呢？ 《对怀孕妇女的审判不适用死刑》是《刑法》第49条的规定，是考虑到胎儿保护，不得因孕妇有罪而处罚胎儿的人道主义裁判母规。 张某、杨某故意杀人案的焦点是，司法机关掌握杨君涉嫌共同杀人时已怀孕，且产后已被拘留，杨是否仍应视为“审判时怀孕的女子”不适用死刑子规则。 对此，法律没有明确规定，司法解释也没有具体到此为止。 笔者根据刑法第49条的规定，结合最高人民法院1983年和1998年相继对上述问题作出的司法解释精神，总结了此案的审判成果，提出在司法实践中，应广义理解“审判中怀孕的妇女”。 即“审判时”期间为犯罪嫌疑人涉嫌犯罪被拘留时至人民法院依法判决生效时，属于自然流产、人工流产或者拘留期间因其他原因非法怀孕的，还有上海华源伊龙实业发展公司、濮某等普通货物走私案件。 擅自“进口加工”保税货物的行为是否构成走私普通货物罪，在走私司法解释出台之前，很难为这些行为找到处罚依据。 《刑法》第154条规定因走私被处罚的保税货物仅限于“来料加工、来料组装、补偿贸易”三种贸易形式，从刑法限制解释上讲，“来料加工”也不包括“来料加工”。 由于法律对具体贸易形式的列举不完善，司法实践中一些利用其他贸易形式走私的犯罪行为无法适用上述刑法条文进行处罚。 笔者通过寻找资料，发现海关法和人大走私决策草案中立法者的本源含义，即草案规定的其他保税货物可以包括“进口加工”这一贸易形式。 同时考虑到走私保税货物是走私犯罪，进口加工也是加工贸易的具体形式，最高法院对走私的司法解释第七条保税货物的内涵进行释义。 再加上司法解释的效力自法律公布实施之日起，且解释与《海关法》规定相符，该案具有刑事违法性，可以处罚。 笔者对上述两起案件作出的案例分析分别刊登在《上海审判实践》 《政治与法律》 《刑事法判解研究》和最高人民法院《刑事审判参考》 《刑事审判要览》，编入最高法院原副院长祝铭山主编，由中国法制出版社出版这两起案件确实具有典型意义，对今后处理此类案件有一定的参考价值。

3 .普通案件勤积累，细分析，寻找亮点。 有人说，要想取得调查成果，必须处理大事要案。 这话只有一半是对的。 其实，只要勤积累、细观察，一些简单的案件就像沙漠里的金子一样，存在法律适用的问题。 例如，魏某等3人抢劫案是极其普通的刑事案件。 公诉机关指控其构成抢劫住宅，一审法院没有认定，因此重点关注是否构成抢劫住宅的加重情节。 该案通过三级审理，其中检察机关二审、审判监督抗诉全部驳回。 笔者承办二审抗诉案件，一方面加强证据，加强案发现场为营业场所的证据，弥补了一审的个别瑕疵； 另一方面，根据刑法和司法解释要点对案件焦点的分析表明，1999年司法解释的规定是原则性的，不涉及介于两者之间的情形，故以虚假购物为由进入他人经营和生活区域，且明显被隔离的商家抢劫财物，不构成入户抢劫该判例分别列为上海二中法院《审委会通报》、上海高院《审委会判例》、最高法院刑二庭判例。 此外，刊登于2005年第4期《最高人民法院公报》。 此案最精彩的地方在于，经上海市检察院向高院提出抗诉，启动再审程序，又被驳回抗诉。 在一定程度上说明了正确处理此案在司法实践中处理类似案件的重要意义。 最高法院最近颁布了《典型案例与法律适用（刑事类）》，纳入了上述执法观点。 此外，康先生伪造居民登记证案，虽然是一起无形的上诉刑事案件，但笔者从中挖掘出了“为他人牵线搭桥伪造居民登记证的行为如何定性”的亮点。 在伪造类犯罪中，往往有人在利用者和伪造者之间架起桥梁，对此是否应该处罚。 结合最高人民法院关于假学位处罚的司法解释，灵活运用，触发类别分流，巧妙地运用刑法共犯原理，笔者撰写的案例分析文章上传到二中法院网上。 该文100%的文字在“不想”贴在人民大学博士研究生身上的他关于伪造系犯罪的文章中用作整篇文章。 最后，这个人在道歉文中这样写道。 “你的案例分析解决了司法实务中的难题。 ”我读了之后，原谅了他。 这从一定角度反映了该判例对文章影响面的解析。

提取司法经验的方法和体会

其一，案例提取法。 要时刻关注最高法院和上级法院以多种形式公布的判例，注意每个案件，除法律规定的条文外，其法律适用是否存在盲点和亮点，能否从其他相关判例中找到执法依据，结合具体案件，从法律规定和司法解释的母规中找到合适的子刘某故意制造杀人事件。 该事件是在外籍远洋货轮上杀害中国船长的中国船员事件。 笔者运用上述方法发现，该案在法律适用和诉讼程序方面存在诸多问题。 即： (1)如何看待最高人民法院《办理抢劫案件的若干意见》第十二条中“公民出境前住所地和户籍所在地”的规定以及本案如何确定审判管辖？ )2)外籍船舶能否视为我国刑法上的“单位”； 船长失踪或者死亡的，执行航行职务的大副、二副能否视为“公司负责人”，对被告人认罪的行为视为自首。 )3)被告人自认其罪的供述在本案证据中的证明效力。 此案发生在远离我国领土的马六甲海峡公海上，我国(上海)司法机关有无管辖权是审判的前提和关键，必须首先解决审判管辖。 侦查说明时，发现中国公民在域外犯罪的，有公民出境前居住地和户籍所在地司法机关管辖的规定，经查，其户籍迁出原籍，其他地尚未入户，尚不确定。 我发现这是上海一家船运公司的船员，每次坐船出海都是从上海离开的。 此外，由于国际海员职业的特殊性，上海提出可视为“公民出境前居住地”，经最高法院同意，上海司法机关依法行使管辖权。 同时，发现从中国《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》航行的船长不能担任职务时，由大副或二副代理，找出大副等可视为“公司负责人”的依据，结合司法解释的内涵和精要，确认刘的行为构成自首最后，根据被告人不自认罪名的义务原理，提出了被告人自首的供述在整个证据体系中具有较强证明效力的观点。 笔者成功处置了此案，解决了上述三个法律适用问题。 另外，相关判例的解最后刊登在国家法官学院编的《海商法》 (中国政法大学出版社)上。

其二，类案归纳法。 在上述案例提取的基础上，用抽象的方法提取共性问题。 在案件中，解决案例的法律适用，写下判断研究心得，进行梳理，从中发现许多共性的法律适用可以归类。 行为人亲属共同窝藏犯罪后，经协商决定由一人自首的，其他人也可以不可以在案发后自首；犯罪人当众犯罪后不逃跑，举报他人也不反对，在案发后如实供述的，行为人可以自首吗？ 此外，关于上述刘某命案中提取的自首问题等，笔者以涉及自首情节的几个案例为视角，撰写了《法学教学案例精选》篇文章，刊登在国家法官学院《自首制度司法适用中若干疑难问题探讨》(2005年第6期)上，进行了续集总结。 我后来写的《法律适用》和《协助抓捕未遇又电话劝说自首的是否成立立功》两文，很快分别于《自首后被取保，期间油犯罪，原自首仍成立》 8月2日、16日刊行。 笔者在负责二审案件处理时，发现一些基层法院在适用简易程序转换时存在不少问题。 如缓刑犯、假释犯、假释犯、假释执行期间遗漏或者三年以下有期徒刑犯新罪的被告人，能否适用简易程序； 在适用简易程序时，应该如何看待“被告人在法庭上否定被起诉、检举的犯罪事实”的限制条件？ 简单共同犯罪案件应当区分主、从犯以及自首、立功者、累犯等量刑情节，公诉方对此在没有起诉认定的情况下，能否继续通过简单程序进行审理； 当事人同时附带民事诉讼时，提出了如何处理等问题，分别分类，在遵循刑事诉讼法和司法解释的基础上，结合刑法逐一分析，提出了相应的经验法则，在进一步提高提高诉讼效率的同时先由上海高等法院刑拘上传至局域网，后分别刊发于《人民法院报》，陈兴良教授以此卷首语评价：“……对刑事简易程序在司法实践中的应用具有借鉴意义。”

图：刁晓林

其三，比较归纳。 案例、类案并举，结合具体案例，在刑法与刑事诉讼法、法律与司法解释、法律与司法解释与刑事政策之间分析和寻找平衡。

实体法方面，如张某等涉嫌领导、组织黑社会组织等案件为公安部督办案件，经审理确认，指控的领导、组织黑社会组织罪名不成立，法院将依法处理。 此案涉及刑法规定、司法解释及立法解释，在司法实践中应如何理解、区分、适用，值得思考。 笔者比较分析了黑社会组织犯罪的司法和立法解释，并辅以学术界对这些问题的各种见解。 研究中发现司法解释发布后，出现了以高检为代表的黑社会组织罪不一定存在“保护伞”的观点，与高法采用“保护伞”作为该类犯罪的必要条件的观点相左。 理论界也出现了两种截然不同的观点。 立法解释就是在这样的背景下产生的。 其实，立法解释并不否定司法解释，只是将“保护伞”从原本的必要条件改为选择条件，学术界和实务界的口舌之争才得以平息。 笔者撰写的《立法解释黑社会性质组织犯罪的四大特征》一文立足于立法解释，从中分析，结合案情解释了四大犯罪特征，且具有四大特征同时应具备的内涵。 文章刊登在上海高院的《上海审判实践网络版》( 2005年第7期)。

在程序法上，近年来随着民商、行政诉讼程序的进一步完善，刑事诉讼中民事诉讼附带的一些规定仍然停滞不前，随之而来的冲突也不可避免。 首先通过案例分析，然后相互比较分析，在第时间段中思考后，总结起来，用抽象的方法提取共性问题。 首先，笔者在处理一起不服刑事(自诉)裁定上诉案件时，经过反复调解，化为玉帛。 同时，他敏锐地感到，民事案件结束后，存在能否就同一事实提起刑事自诉的问题。 所写文章被上海市诉讼法研究学会评为优秀论文。 之后，在处理一起杀人案件时，审判后从精神病学上探讨了被告人的精神状态，得出了不承担刑事责任的结论。 此时，检方申请撤销控告。 问题的焦点是控方申请是否获准，受理的民事诉讼如何处理成为问题的焦点。 笔者虽依审判权在法院，但公诉方只不过是申请撤诉权和保护当事人诉讼权益等原理，不允许公诉方申请，在受理的附带民事诉讼的情况下继续审理，文章从最高人民法院《刑事简易程序适用问题研究》和上海社会科学院《人民法院报》等角度继续摸索，研究触角延伸到刑民诉讼法边缘的问题。 如轻伤案件可以自诉、公诉，自诉是否优先，公安机关已经立案，进入审查起诉阶段，被害人提出撤诉方案，应当如何处理； 发生夫妻故意伤害案件，进入刑事诉讼程序，作为被害人一方提起民事诉讼的，法院是否应当立案受理；当事人在公安、检察机关主持下达成调解赔偿协议，在实际履行后反悔提起诉讼的，法院是否受理，如何处理对上述司法实践中出现的刑、民诉讼程序冲突问题，进行了研判和分类，并提出了相应的观点。 在此基础上撰写了《上海法学研究》约2万字的文章，于2005年4月寄给中国政法大学诉讼法研究中心樊崇义主编的《刑事法判解》刊物，一周后，该刊物执行主编吴宏耀博士说：“个别观点当然不赞同