作者：卓(中央党校(国家行政学院)教授)

一个时期以来，刑法谦抑性原则只被理解为刑法原则。这实际上是对刑法及其原则的严重误解。谦抑性原则确实是刑法的一项原则，但并不局限于刑法的范围。它不仅是刑法的问题，也是整个刑法的问题。刑法适用从来就不仅仅是刑法的问题，而是整个法律、法律、法治的问题。

刑法谦抑性一直是刑法领域关注的焦点。一段时间以来，这一问题再次成为理论和舆论的焦点，引起了公众的极大关注。可以说是高见频出，众说纷纭。随着对法治建设和人权保障的日益重视，将刑法谦抑性原则纳入到整个法律、法治和人权的视野中是必要和重要的。滥用刑法及其刑罚必然导致违反法律、法治和人权。在重刑主义历史传统和心理基础特别强大的中国，强调刑法谦抑原则，其法律意义、法律意义、人权意义和当代意义都值得重新评价和高度关注。深刑法是世界的公器，是犯罪人的刑法，是法人的刑法，是世界的刑法。作为一名法学学者，笔者无力解释这个问题，但看着众多的观点，不禁生出与大家共同探讨的欲望，借此向法学界同仁请教。

刑法的谦抑性其实根源于刑罚的谦抑性。

中国犯罪学家非常重视刑法中的谦抑性原则，他们认为这与刑法的互补性、不完全性和宽容性密切相关。这些观点都是正确的，我深表赞同。同时也要注意到，刑法的谦抑性最终还是要体现在刑罚的适用上，因为刑罚是刑法的手段。这也是刑法区别于民法、商法、行政法等法律部门的重要特征。它触犯了刑法，如果不处罚，就不是刑法调整的对象。既然刑罚是刑法的立足点和根本标志，那么刑法的谦抑性实际上就是刑罚的谦抑性，反之亦然。刑法的谦抑性最终根植于刑罚的谦抑性，刑罚的属性是一个内涵丰富、联系紧密、相互联系的整体。犯罪学家对刑罚的本质进行了丰富的讨论。从我的认知来看，与本题相关的惩罚属性可能有以下几点：

第一，处罚严厉。在所有法律制裁中，刑罚是最严厉的。在古代社会，惩罚主要是肉体和生命的惩罚。在刑讯过程中，肉刑和无期徒刑的残酷不言而喻。现代社会已经逐渐废除体罚，主要采用自由刑和无期徒刑。这里的自由刑实际上是指限制或剥夺个人自由的刑罚，无期徒刑是指剥夺个人生命的刑罚。即使是现在的自由刑和无期徒刑，与其他法律制裁相比也是极其严厉的。由于刑罚是最严厉的，这就注定了它不能普遍适用，只能适用于特殊甚至特定的行为，3354罪。没有犯罪就不需要惩罚。

第二，惩罚手段是终极的。这源于惩罚的严厉程度。因为它是所有法律制裁中最严厉的，是终极措施，其他任何法律制裁都是其次。因为正刑是终极刑，只能适用于——罪的终极恶行。由此引申出犯罪学家普遍表示“没有其他适当方法替代刑罚的条件”来适用刑罚，也被他们称为“刑罚的必要性原则”。虽然采用人类的惩罚是正当的，但这确实是一种必要。面对恶行，人类不得不先采用惩罚，然后才采用。

第三，刑罚的适用具有公权性。自政治国家和法制社会产生以来，刑罚就一直受公权力控制，是公权力彰显权威的法律表现。所有处罚都由国家法定机构决定和执行。在国家实施的各种法律和制裁中，惩罚的暴力色彩总是最强烈的。刑罚的适度控制就是公权力的适度控制，这是法治的基本要求。刑罚谦抑原则正是适应现代社会法治发展的需要，也是刑法理论和实践适应现代法治发展的需要。

第四，惩罚是不可挽回的。一旦对任何主体进行处罚，从根本上来说都是不可挽回的。就特定主体被限制的自由而言，即使获释后恢复了自由，恢复的也是服刑后的自由。不再服刑，他应该有自己的自由，而他曾经被剥夺的自由永远无法恢复。至于无期徒刑，是不可挽回的。这是绝对的真理，人死不能复生。人们可能会说可以恢复财产刑，但这是表面上的。但即使是财产刑也很难完全追回。因为财产是可以返还或者赔偿的，而且一旦适用了“刑罚”，那么“冤案受害人”的精神损害是永远无法恢复的，任何修复都无法消除之前的刑罚。一旦你受到了惩罚，就不能等同于没有受到惩罚。因为积极的刑罚是不可挽回的，这就要求我们在适用刑罚时保持极大的克制，尽力防止刑罚的滥用。这也是现代社会人权保障的法律要求。

刑法谦抑性原则是一项关系到法律、法治和人权的重要原则。

一个时期以来，刑法谦抑性原则只被理解为刑法原则。这实际上是对刑法及其原则的严重误解。谦抑性原则确实是刑法的一项原则，但并不局限于刑法的范围。它不仅是刑法的问题，也是整个刑法的问题。除了刑法，刑事诉讼法必须坚持刑法谦抑性原则。不要抓，不要抓；杀与不杀，是刑法原则，也是刑事诉讼法原则。除此之外，它还是涉及民法、商法、行政法乃至整个法律体系和法治的重要原则。刑法适用从来就不仅仅是刑法的问题，而是整个法律、法律、法治的问题。它涉及刑法与民法、商法和行政法的界限、关系和适用。刑法适用错误造成的后果，由全法和法治承担。刑法谦抑性原则必须在刑法中体现，但也需要在民法、商法、行政法、环境与资源保护法、劳动和社会保障法等中体现。可以通过其他法律手段解决的社会问题，不需要通过刑罚手段解决，这也是刑法谦抑性原则的要求。

同时，也有学者认为刑法中的谦抑性原则只是刑事立法的原则。这也是对这个问题的严重误解。为了防止刑罚的滥用，刑事立法必须考虑刑法谦抑性原则。但这不仅仅是一个刑事立法的问题，更是一个更广泛领域的刑事司法乃至整个法律实施的问题。谦抑性，不仅需要在刑事立法中高度重视，也需要在刑事执法和司法中得到明确体现。刑法的谦抑性不仅要体现在刑法的实施上，还要体现在相关法律的实施上。因为刑法的适用不是一个孤立的法律现象，必然涉及到民法、商法、行政法和环境与资源保护法的适用问题。当然，这些重叠的领域和问题都有刑法谦抑原则如何适用的问题。刑法以外的其他法律领域可以独立解决的问题，不需要刑法和刑罚的介入。因此，我们说mod的原理

能否坚持刑法中的谦抑原则，关系到整个法律体系、法治体系和人权保障的状况。坚持刑法谦抑性原则，必将有助于法制建设和法制建设，促进人权保障事业。处罚过重，一定会打破法律部门的界限，破坏法律秩序和社会秩序。还会导致执法司法领域公权力的膨胀，助长公权力的滥用，从而危及法治的权威；还会侵犯社会成员的人身和财产权利，造成人权灾难。

刑法谦抑原则是刑法的立法原则，是刑法的原则，是现代立法的原则，是执法的原则，是公正的原则，是人权的原则，甚至是关系到整个法律、法治和人权的重要原则。绝不能囿于刑法的范围而忽视其更丰富的内涵和更广阔的视野。否则就会在理论和实践上犯下严重错误，导致惨痛后果。刑法学者不能仅仅把刑法谦抑性作为自己学术领域的专属范畴，整个法学领域的学者都不能不关注刑法谦抑性的原则和问题。

坚持刑法谦抑原则不是刑法的任性，而是刑法乃至所有法律人的责任。

不知道刑法领域有没有刑法人的称谓。也许把专门学习、研究和运用刑法的人，包括从事刑事执法和司法的人，暂时称为刑法人是不恰当的。在我看来，所有的罪犯都必须透彻理解并准确适用刑法中的谦抑原则。由于刑法是一系列相关规范性文件的总和，它体现的是人的意志，而不是人本身，所以刑法的谦抑性必然体现在刑法人的谦抑性上。

坚持刑法谦抑原则不是刑法人的高尚美德，而是刑法人的应有品格。谦虚往往被字典解释为谦虚，不夸张，低调，低调，不自满；是一种自知之明和良好的品德。良好的品格是美德。事实上，坚持刑法谦抑不应该被理解为犯罪人的美德。只是一个罪犯必须具备的性格：3354谦虚，3354谦虚谨慎。换句话说，谦虚是一个犯罪人必须具备的品格。没有它，在道德上是不合格的，也没有什么高尚可言。只是相关道德的底线要求，而不是相关道德的光辉榜样。人们无法坚持刑法的谦抑性，这是对刑罚和刑法本质的背叛。不能容忍，但必须受到道德的谴责，甚至法律的追究。

坚持刑法谦抑原则不是刑法人的权利，而是刑法人乃至法人的义务。作为权利，权利人可以享有，也可以放弃；作为义务，义务人不仅不能放弃，而且必须履行。刑法上的谦抑不是罪犯甚至法人可以行使或放弃的权利，而是必须履行的义务。对谁负责？刑罚、刑法、法理学、法律、国家、社会、法治、人权，甚至自身的职业认知、道德良知、价值精神所必须具备的义务。法理学上的义务原则仍然适用于法人特别是刑事人之间的关系，刑法中的谦抑原则也是如此。

坚持刑法谦抑原则不是刑法人的任性，而是刑法人乃至法律人的责任，是世界所有人的共同期待。法律上谁都不能任性。法律上的任何任性，都是对法律的任意，是无知和傲慢，是不负责任。刑法中的人熟悉甚至直接控制刑事处罚权，所以不得不谨慎而高度谦虚。如果说一般法律人的任性可能是过错甚至是犯罪，那么犯罪人的任性更有可能是犯罪甚至是不可饶恕的罪过。因此，重视和坚持刑法谦抑性原则是刑法人的特殊责任，这一责任不仅不能放弃，而且必须坚持。否则就是对自己法人和刑法人身份的否定，是对自己良心的伤害和泯灭。坚持刑法谦抑性原则，不是刑法人居高临下的特权，也不是独立审判的任性。在坚持刑法谦抑性原则的问题上，犯罪人不能自主决定做不做，而必须做。对它来说，这是它的职责和义务；不，这是犯罪分子和法律人的失职，这将是一种不道德的行为，也是一种法律犯罪。

来源：检察日报