张卫平戴树成

张卫平在协调整合方面，民事诉讼法和司法解释除了与民法典的基本原则和制度规定保持一致外，在规范表述上也要与民法典统一，保持专有概念上的一致性，减少对话歧义。此外，实体法的不足可以通过民事诉讼法“后期”处理，从而实现两法的互动与融合，形成制度的合力。民事纠纷的解决是相对的，具体案件中的事实认定是个案中的情景过程。一审法院对事实的认定是基于双方当事人在一审环境下所作的情境判断，这也决定了法院对事实的认定只能是相对的，而不能是绝对的。自主录取系统延续了以往的研究热点。既有对共同诉讼人自认、限制自认、虚构自认等新规则的探讨，也有对以往自认的构成要件、自认的撤销、自认的效力、诉讼外自认等问题的深入研究。一年来，一些规范性文件的颁布实施，极大地拓展了民事诉讼法的研究范围。在专业性不断提升的同时，跨学科、交叉互动的研究领域逐渐增多。理论研究，尤其是基础理论研究，强调系统思维的重要性。在此，本文简要总结了一些理论热点，以供复习。01民事诉讼法与民法典实施的协调对接2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》(以下简称民法典)。作为第一部以法典命名的法律，民法典系统整合了新中国成立70多年来长期实践形成的民事法律规范，既涉及实体法，也涉及民事诉讼法。作为保护人民合法权益的“百科全书”，如果要在具体纠纷中适用民法典，就需要通过一定的法律程序3354和民事程序3354，使民法典的具体规定成为具体案件的裁判依据。只有适用于具体的民事案件，民法典的具体条文和概念才能与具体案件相衔接，抽象的法律条文才能在实践中得到解释和发展。在协调整合方面，民事诉讼法和司法解释除了保持与民法典基本原则和制度规定的一致性外，还应当在规范表述、保持专有概念一致、减少对话歧义等方面与民法典统一。此外，实体法的不足可以通过民事诉讼法“后期”处理，从而实现两法的互动与融合，形成制度的合力。民事诉讼法与民法典的协调对接是一项综合性、系统性的操作，简要概括为以下几个方面：1 .民法典实施与诉讼制度的协调对接。在诉讼主体层面，民法典增加了许多新的权利义务，诉讼主体制度也应与此形成呼应关系，承认和接受实体法在这方面的变化和发展。比如在诉讼中要明确非法人组织、个体工商户、农村承包经营户的当事人地位。在诉讼标的层面，民法典系统规定了实体法上请求权的构成，即划定了诉讼范围。涉及民法典新增权利义务的纠纷应当纳入法院的案由清单，否则必然影响当事人实体权利的保护和实现。从合同法第122条、民法典第186条以及根据《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》修订的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第53条的规定可以得出，我国目前采用的诉讼标的理论接近于旧的实体法理论，与民法典的关系

《民法典》第997条增加了人格权行为的禁止条款，但并未设置相应的配套程序，导致学界对3354条禁止人格权行为属于独立的新程序还是可以归入诉讼法中的行为保全制度产生激烈争论。两者有什么区别？如果需要建立独立的程序，应该采用什么样的程序体系来承载？就禁止人格权行为本身而言，它是一项独立的、实体性的措施，并无保全之意。民事诉讼不应着眼于如何将行为禁止纳入行为保全这一程序范畴，而应考虑如何衔接。与行为保全不同，行为禁止没有后续的诉讼审理和判决作为保障。因此，在程序控制上应当比保全禁止更加严格。但不需要设立单独的人身权行为禁止程序，而是可以设立适用于所有独立行为禁止的一般司法程序，或者称之为“禁止性裁判程序”(本质上是一种速裁程序)，定位为准诉讼程序3354，公开、直接，由审判法官根据具体情况决定。3.竞争索赔的协调和对接。实体请求权是实体与程序之间的桥梁和纽带。以支付诉讼为例，当事人的请求权是其请求权的核心。法官能否支持当事人的请求，关键在于本案中构成实体请求权的各种法律要素所对应的基本事实是否成立。不同的请求权效力或构成要件属于不同的请求权基础。如果同一案件的事实同时满足多个请求权基础的要求，那么就会出现竞合请求权的情况。作为中国民法体系的集大成者，民法典吸收和继承了婚姻法、继承法、收养法、担保法、合同法、物权法等九部单行法，并在此基础上进行了修改、拆分、合并、增补。民法典是民法体系在现阶段的落实和升华，也是一个完整的实体请求权体系。但由于未能充分考虑不同的请求权，民法典中大量出现竞合请求权的现象，合同、侵权、物权等规范中不同程度地存在请求权交叉冲突。此外，由于认知偏差，现阶段民事诉讼法的结构无法与实体法相结合，对实体请求权及其相应的本质事实本身也没有真正的理解和认可。简单僵化的适用会进一步加剧请求权竞合的问题，解决这一问题应从民事诉讼法与民法典的协调整合中寻找。4.证据系统的协调与对接。民法典诉讼的实现必然涉及民事证据制度的具体运用。例如，《民法》第1084条新规定了年满8岁的儿童的发言权。这里的问题是，孩子的陈述是什么性质的，应该作为证人证言还是其他证据？显然与证人对案件事实的陈述不同。孩子只是表达了对抚养权的意见，属于新型诉讼参与人，与证据方法无关。可称为“意见陈述人”，一般可归为“其他诉讼参与人”。比如《民法典》第1254条也增加了公安机关有义务介入调查高空抛物侵权事实的规定。那么，公安机关的侦查结论属于什么样的证据呢？基本类似于公证文书，属于文书簿中的报告文学文书。基于这种法律性质，诉讼中的一方当事人在质疑公安机关认定的文书时，应当证明其真实性，在没有证据或者无法证明的情况下，推定公安机关的结论是真实的。5.执行系统的协调和对接。民事执行规范与民法典的协调

民法典规定的新的实体权利义务要求民事执行的有效衔接。随着一些单行法律和司法解释的失效，民事执行规范也要进行相应的调整，否则规范就会缺失，民法典关于担保财产范围的新规定也要有所体现。比如居住权制度与不动产执行的衔接。其次，强制执行制度的规范应与民法典的诉讼时效制度相协调。判决胜诉后，赔偿请求人应当重新计算索赔时效。只要不超过时效，请求人有权申请强制执行。执行时效和申请执行期间的概念是多余的，有必要调整和废除，以保持与实体法的一致。检察公益诉讼作为党的十八届四中全会的重大改革部署，一直是民事诉讼理论研究的重点。为了回应制度发展中的诉求和质疑，形成司法保护公共利益的“中国方案”，民事诉讼理论界和实务界主要从以下几个方面进行了探讨：1 .检察公益诉权的性质定位。以往的研究主要集中在对公益诉讼性质和定位的探讨上，诉讼目的、原告资格、诉讼范围、诉讼结构等问题是公益诉讼的热点。然而，随着认识的深入，民事检察公益诉权的本质已经成为检察公益诉讼基本结构理论的一个新的研究热点。诉权是当事人为了维护自己的合法权益，请求法院判决民事纠纷的权利。不同学说对民事诉讼法第55条规定的公益诉权和民事诉权有不同理解。有学者认为，公益诉权是与刑事公诉权、行政公诉权并列的民事公诉权。也有学者认为，公益诉权是公诉权和民事诉权的结合，具有权力和权利的双重属性。也有学者指出，民事检察公益诉权是源于法律监督的具有权利属性的诉权。从本质上讲，民事检察公益诉权是法律监督派生出来的一种特殊的民事诉权，完全可以纳入民事诉权的理论框架。2.检察公益诉讼前置程序。2017年修改后的民事诉讼法第五十五条第二款，除了授权检察机关提起公益诉讼外，还规定只有在没有前款规定的机关、组织，或者前款规定的机关、组织不提起诉讼的情况下，检察机关才能向法院提起诉讼。有人认为，鉴于检察机关的法律监督能力和资源优势，检察机关和社会组织在起诉顺序上应该优先，至少诉讼权利应该并行。但也指出，检察机关应妥善协调在公益诉讼中的角色，并保持适度以监督方式参与国家治理，这将有助于行政机关和社会组织充分履行职责。3.检察公益诉讼调查核实权。关于行使检察公益诉讼调查核实权的方式、对象、范围等方面已经有了规范性文件，但随着实践的发展，检察公益诉讼调查核实权不断面临刚性不足的挑战。强化检察机关调查取证权，维护检察机关在公益诉讼中调查取证的有限性原则，折中赋予检察机关在必要情况和必要限度内采取强制措施的观点，都有理论支持。有些人认为调查核实权不存在

早些年，学术界就将判决前效力纳入我国判决效力体系，有学者对既判力理论、争讼效力和公文证明效力与判决前效力的异同进行了比较分析，希望为我国判决前效力理论找到合适的理论避难所。支持判决前效力的观点认为，判决前事实之所以不需要证明，是因为该事实已经被法院通过正当程序查明，不需要再次证明；第二，因为事实已经被法院判决认定，所以判决具有法律约束力，而这种约束力还包括事实认定的不可逆性，认为如果不赋予这样的效力，就会“破坏法律的稳定性”。需要注意的是，民事纠纷的解决是相对的，具体案件事实的认定是个案中的情景过程。一审法院对事实的认定是基于双方当事人在一审环境下所作的情境判断，这也决定了法院对事实的认定只能是相对的，而不能是绝对的。因此，允许当事人在随后的诉讼中提供相反的证据。这个事实已经被前诉的判决所认可，但这是前诉的结果。事实认定是相对的，其认定效果也是相对的。基于诉讼环境的不同，后一诉讼的法院仍然可以根据本案当事人的诉辩，对前一诉讼的事实进行判断。虽然前法院和仲裁机构的事实认定过程会对后法院的事实认定产生影响，但这种影响只是对后法院的事实认定，而不具有法律约束力。是否认可，要看后一个法院的裁量。预决的问题在于混淆了事实认定和判决，错误地将免责等同于判决效力，否定了判决的相对性和不同诉讼环境的差异性。民事证据制度。论“民事证据裁判原则”。法院判决必须以证据为依据的事实，被视为民事诉讼领域的证据裁判原则。受刑事诉讼法理论的影响，一些学者提出了民事诉讼证据裁判原则，并将其作为民事案件查明事实的原则规范。然而，民事诉讼与刑事诉讼在制度理念和价值取向上存在差异。基于民事诉讼的特定环境，民事证据裁判规范的要求具有与刑事诉讼不同的含义和价值，其例外、理由和机制也有所不同。基于民事案件的事实揭示机制和“谁主张谁举证”的要求，证据裁判作为一项原则在民事诉讼中的意义远远小于在刑事诉讼中的意义。刑事诉讼中的证据裁判原则源于对公权力的限制，其目的是保障人权，而民事诉讼更注重纠纷的解决。事实认定需要证据，这是不言而喻的。在更具体的规范的情况下，没有必要进一步强调它是一项原则规范。把证据裁判原则作为统一证据法的共同要求，值得商榷。2.区块链——的证据意义及保障。区块链技术以其“不可篡改”、“不可伪造”的特性，作为一种可靠的电子数据存储方式，正逐渐在电子证据的司法鉴定中发挥重要作用。《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第11条也明确了用区块链固定电子证据的法律效力，其高效便捷的特点成为2020年民事证据研究的又一新热点。然而，也有一些意见认为，虽然区块链可以通过技术保持证据不被修改，但区块链证据的真实性无法得到保证。3.解释——的形式、逻辑和条件。解读也是本次《证据规定》修订的一大亮点。055-79000第五十三条第一款修改了旧的证据规定第三十五条，即当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与法院根据事实作出的认定不一致时

有学者指出，地方性法律解释和法律观点解释是中国解释实践中存在的两种不同形式。修改前的《证据规定》第三十五条第一款混淆了两种解释逻辑及其适用条件。法律解释以当事人的抽象形象为基础，旨在总体上弥补当事人法律知识的不足。法律观点的解释以具体当事人为基础，意在避免突击判断，有赖于案件事实的揭示。055-79000第五十三条第一款以法律关系的性质或民事行为的效力为焦点，在充分保障当事人辩论权的同时，是一般法律解释向具体法律解释的逻辑转换。4.自我认知3354理论及系统实现。能否真正建立自认制度，是诉讼制度是否转型的试金石。录取制度作为《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》修订的重点，延续了以往的研究热点。既有对共同诉讼人自认、限制自认、虚构自认等新规则的探讨，也有对以往自认要件、自认的撤回、自认的效力、诉讼外自认等问题的深化。关于自认的一个争议点是，不利因素是否是自认的必要内容及其判断标准。有观点认为，当事人自认对自己不利的事实是当事人处分的明示行为，基于经验法则在大多数情况下符合客观真实。也有观点认为，承认规则的核心在于当事人同意消除争议点。基于无争议即无判决的诉讼原则，法院不需要对无争议的内容进行调查，进而也不需要关注自认事实的真实性。自认制度的适用应以明确的要件规则为基础，并考虑实践中的具体应用。必要时，法官应予以解释，以免诉讼突袭。另外，基于相对性原则，自认只在当事人之间成立，裁判只在之前诉讼的当事人之间有效。虚假录取不会损害案外人的利益，也不应该用来突破录取的效果。司法监督与仲裁权利救济。仲裁执行司法监督体系结构的反思与调整。仲裁执行司法监督的核心是不执行仲裁裁决。仲裁裁决确定后，债权人申请执行时，债务人可以向执行法院主张不予执行。一旦法院决定不执行仲裁裁决，仲裁裁决将同时失去执行力和既判力。但有一个问题：为什么反对执行仲裁裁决的抗辩会自动变成反对仲裁裁决既判力的撤销请求权？确定权利义务，审查执行依据的合法性，是司法权的职能。执行机构的职能是在执行条件具备时，实现执行依据所确定的权利和义务。为什么执行程序可以作为审查和判决同时执行法律程序？造成这种结构性缺陷的主要原因是人们错误地认为仲裁裁决当然具有可执行性，将司法权与执行权混为一谈。既判力与仲裁裁决和判决具有同等效力，原则上执行权专属于司法机关的裁决。作为一种民事纠纷解决方式，仲裁裁决的执行必须有法院确认并赋予执行权的环节，才能得到执行。这也适用于人民调解协议。国家的这一审查证实，它已经“积极地”为执行奠定了基础。基于国家对仲裁执行监督的职能要求和审执分离的基本要求，仲裁裁决执行监督应置于执行之前，由执行机构移至司法机构，将现行的“执行中监督”调整为“执行前监督”。通过设立独立的审查程序，审查

在涉及身份关系和公司关系的民事诉讼中，判决也可能涉及既判力的扩张，但既判力相对性原则除外；但在仲裁中，仲裁裁决的既判力相对性原则没有例外，涉及公司的除外。因为他人之间的仲裁裁决对案外人没有约束力，案外人不需要推翻仲裁裁决。一旦别人的裁定进入执行程序，实际影响到案外人的权利，可以通过异议程序排除自己的执行。案外人也可以通过普通诉讼确认自己与他人发生纠纷的权利义务。如果建立案外人撤销他人仲裁裁决的诉讼制度，将间接承认仲裁裁决的绝对性，导致与裁决相对性原则的冲突，也会导致救济程序的混乱，造成与第三人撤销之诉相同的问题。6执行制度体系：2020年民事执行理论的讨论延续了以往研究的热点问题，既有宏观的概念分析，也有微观的制度设计。执行的基本理论和执行和解、执行轮换、参与分配等具体执行规则是学术界的热门话题。制定和颁布实施法是历史的必然。有学者认为，从系统化的角度对民事执行制度的基本要素进行系统考察和研究，并在此基础上对民事执行的具体制度进行调整、补充和完善，实现它们之间的整合与协调，具有重要意义。执行救济制度应贯彻系统化的构建思路，关键在于执行实体救济与执行程序救济的划界。在执行的实体救济上，应设立请求异议之诉，增设转执行之诉，谨慎等待执行给付制度，完善债权人异议之诉。在执行程序的救济上，应设置“调审异议+原审异议”的双重救济。以建立符合民事诉讼与执行、执行与执行救济、各种执行救济制度之间协调自洽要求的制度。07繁简分流和一次性解决纠纷1。复杂和简化的转移。为应对“案少”“诉讼爆炸”的社会现实，实现司法资源的合理配置，最高法院于2020年初提出民事诉讼程序简化分流改革试点方案和办法，并在地方法院开展为期两年的试点工作。繁简分流作为民事诉讼制度改革的一项举措，旨在根据案件的类型和难易程度，区别对待不同案件，通过简化案件的快速审理和复杂案件的精准处理，实现民事案件轻重分离和快慢分离。司法确认程序、小额诉讼、简易程序、独任审判员制度和电子诉讼都是改革的重点。有学界认为，在繁简分流改革中，如何把握好提高效率、缓解法院工作压力和充分保障程序公正的关系，是一个巨大的挑战；也有观点认为，精简分流改革面临着标准不明确、诉讼中程序操作失范等问题。构建多元化的民事诉讼程序是繁简分流的核心。目前，一些讨论集中在复杂和简化的标准的调查，如不同程序目标的划分。2.一次性解决纠纷。一次性纠纷解决理念作为理论研究、裁判文书和司法文书中的高频词汇，对我国立法和司法产生了重要影响。但也有学者指出，现阶段一次性解决纠纷的界限不明确，实践中有扩大审理范围、突破当事人处分权的倾向。一次性纠纷解决不能违背民法典和当事人主义制度的根本要求，诉讼标的的认定要明确、可预见。考虑Ch

(作者分别为天津大学特聘教授、清华大学法学院教授、清华大学法学院博士生)(版式设计/吴美申)

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来源：检察日报