(图源网络，入侵删除) )。

导读承包人(中隧道公司)中标方案涉及工程后，与再承包人(实际施工方、华邦公司)签订《联合施工合同》，约定上述工程由实际施工方施工，承包人收取工程款4%的管理费。 《联合施工合同》名由承包人与实际施工人员共同施工，实际将承包人承包的工程分包给实际施工人员施工，并收取管理费的合同。 根据建工司法解释的规定，案件相关《联合施工合同》无效。 此次案例应如何分担实际施工人员施工部分质量不合格、质量缺陷产生的维修费用，鉴定机构以承包人单方面提供的维修费用为依据制定的鉴定结果是否正确，实际施工人员承担的维修检测费和维修施工图设计费是否正确它涉及承包人在分包合同失效时主张的管理费如何处理、工程款相关税费的处理等诸多问题，案例具有代表性。 最高法的释法值得认真学习。 重点：建设工程分包时，承包人(实际施工方)因实际施工的工程出现质量问题造成的维修损失，应由承包人(实际施工方)自行承担，还是考虑承包人与承包人各自的过错由双方分担？ 对此，最高法院在本案中认为，在建设工程分包的情况下，分包人仍负有选定工程施工主体和监督、管理工程施工现场的责任。 分包人从业主那里收到工程后，将工程分包给不具备相应施工资质的企业和个人施工，或者对实际施工人员下达错误指示造成质量问题，或者疏于履行施工现场监督和管理职责造成质量问题的，应当认定存在一定的过错

这次的情况

《中铁隧道股份有限公司、华邦建投集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书》

【中国裁判文书网】发布日期： 2022-10-25

案件编号：最高法民终291号

判决日期： 2022-08-29

裁判的要点

01

实际施工人员因施工部分工程质量缺陷造成的维修费应如何分担，根据《中华人民共和国建筑法》第67条的规定，承包单位承包的工程或者违反本办法规定分包的，分包工程或者违法分包工程符合规定的质量标准检查报告显示，与事件相关的工程施工存在质量缺陷等问题，承包人最终也对工程中存在的质量问题进行了修复。 实际施工人员结合案件对工程实际施工建设，主张鉴定意见不足，表明工程质量问题是其施工行为造成的，但未提供有效证据证明其施工行为对工程质量问题无过错，《检测报告》 因此，一审法院根据建设司法解释相关规定，认定实际施工人员对案件涉及的工程质量问题应当承担维修费用，是有法律依据的。

02鉴定机构以承包人单方面提供的维修费用为依据作出的鉴定结论是否正确的问题：对于鉴定机构以承包人单方面提供的维修费用为依据作出的鉴定结论，该结论由一审法院委托第三方机构进行评估，鉴定意见按照法定程序一审法院根据该鉴定意见，认定实际施工人员施工部分对应的维修费数额，有事实和法律依据，并无不当。

03实际施工人员施工部分质量不合格造成的维修费用应如何分担的问题：这个争议问题在法律适用意义上，在建设工程分包的情况下，分包人实际施工的工程出现质量问题造成的维修损失，应由分包人自行承担，考虑分包人和分包人各自的过失因此，判断维修费用的责任承担问题是考察实际施工方(承包方)和承包方对工程出现质量问题是否有过错。 根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，有过失的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方有过失的，应当分别承担相应的责任。 本案承包人与再承包人(实际施工方)签订的《联合施工合同》，因承包人将案件相关工程非法分包给实际施工方而无效。 《联合施工合同》无效，不影响承包人与工程业主(发包人)之间在建设工程施工合同中双方的权利义务关系。 文件记载的相关工程发生质量问题，承包人当然应当按照合同约定向业主方承担相应的违约责任。 同时，由于事件涉及的工程部分由合同以外的第三人(再承包人、实际施工人)实际施工，承包人向业主方承担违约责任的基础在于与业主方合同的相对性，也在于合同以外的第三人代为履行的施工行为不符合约定时的责任承担制度。 承包人将工程质量问题违约责任承担给业主方后，需与实际施工方在各自的过失范围内分担质量问题造成的损失。 通过上述分析，认为在建设工程分包的情况下，分包人仍负有选定工程施工主体和监督、管理工程施工现场的责任。 分包人从业主那里收到工程后，将工程分包给不具备相应施工资质的企业和个人施工，或者对实际施工人员下达错误指示造成质量问题，或者疏于履行施工现场监督和管理职责造成质量问题的，应当认定存在一定的过错在本案中，承包人与再承包人(实际施工方)签订《联合施工合同》后，组织成立了事件相关工程的项目经理部，并派出了项目经理等相关人员。 双方在《安全生产管理协议》中也约定承包人对实际施工人员在本单位施工范围内履行安全检查、监督检查和管理职能。 在施工过程中，发包人(业主方)多次以通知、信函等形式向承包人和实际施工方及承包人项目经理部通报施工现场管理混乱、施工不规范、埋下较大质量风险等问题。 但承包人对发包人通报批评的问题没有采取必要的改进措施，也没有看到承包人及时履行施工现场监督管理职责，可以认定承包人对实际施工人员施工部分出现的质量问题有一定的过错。 因此，基于上述分析，承包人和实际施工人员对实际施工人员施工部分出现的质量问题均有过错，一审法院认为承包人施工部分发生的维修费均由华邦公司承担，适用法律不当，应予纠正。 结合工后维修情况等因素，综合考虑双方过错程度，我院酌定实际施工人员承担其施工部分质量问题造成的90%的维修费用，承包人承担实际施工人员施工部分质量问题造成的10%的维修费用。

04关于一审让实际施工人员承担维修检查费和维修施工图设计费是否正确的问题：案件涉及工程因质量缺陷进行维修。 维修检测费和维修施工图设计费是必然发生的费用，且根据一审法院已查明的案件事实，该关系的维修检测费和维修施工图设计费金额均已确定。 一审法院本着一次性解决纠纷的原则，在解决工程质量维修费用的同时，将维修相关的维修检验费和施工图维修设计费一并处理，减轻当事人的诉讼疲劳，并无不妥。 对于维修检测费和维修施工图设计费的具体承担额，一审法院判决，按照承包人和实际施工人员的施工比例和过错责任进行划分，使实际施工人员承担的相关费用具备合同和事实基础。

05一审判决对案件所涉工程已付工程款和已付工程款金额的认定是否正确问题：一审法院通过鉴定意见、发包人与承包人之间的汇总计算价款、承包人与再承包人(实际施工方)的施工比例，以及变更部分工程量所占比例承包人主张鉴定意见的鉴定依据不是最终结算，但工程竣工交付开通后，当事人签订的各自完工工程量统计表可视为对自己完工工程量的确认，无后续其他证据的，一审法院据此认定各方当事人的工程量和应付价款，合理确定

06承包人主张的管理费问题：承包人与实际施工方签订的《联合施工合同》违反法律规定无效，承包人也没有书面证明在工程施工中进行了必要的工程施工管理，并为此付出了相应的人力、物资等成本，故合同约定

07一审判决涉及案件工程款相关税费处理是否妥当问题：根据承包人与发包人签订的合同通用条款约定，案件涉及工程款税费按营业税、城市建设维护税及教育附加税三项计算，由承包人、分包人等承担，相应金额结合承包人已经缴纳的税费情况以及建筑行业的实践惯例，最高法院认为实际施工方施工部分对应的税费应计入承包人已支付的工程款金额。 对于税费的具体金额，承包人主张案件涉及的全部工程的部分税费由发包人向承包人支付工程款时代扣代缴一定金额，然后自行缴纳部分金额，并提交相应的完税证明。 对于发包人代扣的税款，发包人也承认这一事实。 虽然实际施工者不承认这一点，但无法提供有力的证据进行反驳。 根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，当事人反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据证明，但实际施工人员对反驳所依据的事实没有提供证据证明。 所以确认订购者预扣的税金。 承包人自行缴纳的税款，相关凭证与上述税款缴纳的(时间 )相差甚远，且无证据证明税系作为案件相关项目缴纳，承包人对此合理综上，我院认定承包人举证证明发包人代扣代缴的工程款税款。 结合一审判决确认的实际施工方与承包方分别完成的工程量比例，实际施工方应承担其实际施工部分对应的税费。 因此，一审法院对承包人在实际支付工程款中不正当扣除该部分税款的，本院予以纠正。

相关规定1. 《建筑法》第六十七条承包单位分包承包的工程或者违反本办法规定进行分包的，对分包工程或者违法分包工程不符合规定的质量标准造成的损失，由分包或者与分包单位共同承担赔偿责任。 2. 《民法典》第一百五十七条确定民事法律行为无效、撤销或者不发生效力后，行为人因该行为取得的财产应当返还。 不能返还或者不需要返还的，应当折价补偿。 有过失的一方应当赔偿对方由此受到的损失； 各方当事人有过错的，应当分别承担相应的责任。 法律另有规定的，依照其规定。 3. 《民法典》第791条发包人可以与总承包人签订建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人签订勘察、设计、施工承包合同。 发包人应当由一个承包人完成的建设工程分成几部分发包，不得交给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交给第三方完成。 第三人对其完成的工作成果，向总承包人或者勘察、设计、施工承包人和发包人承担连带责任。 承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，也不得将承包的全部建设工程拆除后，以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的公司。 禁止将分包单位承包的工程再次分包。 建设工程主体结构的工程必须由承包人自己完成。 4. 《民法典》第806条第一款承包人转包、违法分包建设工程的，发包人可以解除合同。

文件全文

中华人民共和国最高人民法院

民事判决书

最高法民终291号

上诉人(一审原告、反诉被告)铁隧道股份有限公司，住所地略。

法定代表人：靳玉东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：略。

委托诉讼代理人：略。

上诉人(一审被告、反诉原告)华邦建投集团股份有限公司，住所地略。

法定代表人：杨川，该公司总经理。

委托诉讼代理人：略。

委托诉讼代理人：略。

一审第三人：甘肃省公路航空旅游投资集团有限公司，住所地略。

法定代表人：石培荣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：略。

上诉人中铁隧道股份有限公司(以下简称中隧公司)与上诉人华邦建投集团股份有限公司)以下简称华邦公司)及一审第三人甘肃省公路航空旅游投资集团有限公司)以下简称公航旅公司)建设工程施工合同纠纷案，中隧公司与华邦公司不服甘肃省高级人民法院) 2019 )甘民初28号民事判决我院于2022年7月5日受理后，依法组成合议庭进行公开开庭审理。 上诉人中隧道公司委托诉讼代理人管辉环、史琦，上诉人华邦公司委托诉讼代理人高华阳、石小梅，一审第三人公航旅公司委托诉讼代理人到庭参加诉讼。 本案已经审理完毕。

中隧道公司上诉请求：取消一审判决第三项，自判决生效之日起30日内隧道公司向华邦公司支付工程款24142479.54元及利息(自2020年11月6日起按全国银行间同业拆借中心公布的优惠贷款利率( LPR )标准至支付之日止事实和理由：一、一审判决对工程款支付额的认定有误。 1 .一审判决华邦公司应收取工程款的计算方式、裁量方法与各方约定和案件所涉工程实际情况不符，致使华邦公司应收取工程款金额畸形增高。 一审采信的152号鉴定意见并不是对全部工程款的划分，且鉴定结论明显错误，不能作为认定华邦公司应当收取工程款的依据。 2 .一审判决混淆了2011年年中隧道公司与华邦公司之间的工程量分区表和2016年业主方最终结算表，错误酌定了华邦公司应收取工程款的金额。 2011年《各自完成工程量统计表》仅为第500章隧道部分工程量划分，2016年《工程价款结算单》为业主方最终(审核 )确定的工程款总额，汇总计算金额为384415525元。 没有证据表明，华邦公司“锁定锚杆55万余元”“清单工程量比图纸实际工程量多604万余元”应单独作为计价项目，或计入2016年业主方最终结算的3.84亿元。 3 .中隧道公司实际进行了部分工程，还完成了隧道的维修，对工程质量合格履行了相应的管理责任。 无论案件相关合同是否有效，案件相关“管理费”属于中隧道公司，在计算华邦公司工程款缺额时应当扣除。 二、中隧道公司已支付工程款285105292.1元，一审判决无视双方签字确认支付金额的事实，酌定扣除中隧道公司已支付1000多万元税款，是认定事实的错误。 1 .已支付的工程款数额经双方多次当庭核实、结算后，华邦公司签字确认，一审判决未被采纳，反而引起华邦公司反感后，单方面复查结算，认定事实有误。 2 .案件涉及的工程款税款由业主方代扣代缴，未实际支付给中隧道公司，一审判决中未将其计入中隧道公司支付的工程款错误。 三、一审判决在无事实根据的情况下，酌量增加华邦公司应取得的工程款数额，或者减少中隧道公司的实际支付金额，有违实质公平。

华邦公司辩称：一、一审法院错误认定华邦公司应取得工程款金额的，华邦公司应取得工程款金额为338020019.18元(方案工程结算总价款384415525元-中隧道公司应取得工程款46395505.82元)。 1 .一审判决，案件涉及工程变更追加的费用13349301.92元，按各自完成工程量的比例在双方之间划分错误，该部分费用应全部由华邦公司收取工程款。 2 .一审法院通过152日的鉴定意见，认定中隧道公司和华邦公司分别获得工程款符合客观事实。 中隧道公司认为152号的鉴定意见明显错误，但没有指出存在的具体错误，认为认定华邦公司应当收取工程款的不可依据的上诉理由不能成立。 3 .中隧道公司对2011年6月双方形成的《各自完成工程量统计表》与业主方和中隧道公司2016年形成的《工程价款结算单》的认识混淆，一审判决对上述两个文件的认定是正确的。 4.2011年《各自完成工程量统计表》待定项503-2-g锁锚杆551019元，清单工程量大于图纸实际工程量6047796元已计入2016年《工程价款结算单》，一审判决认为正确，中吨5 .双方签订的《联合施工合同》因转包无效，管理费约定也无效，中隧道公司不得取得管理费。 二、一审法院错误认定了中隧道公司的支付金额。 中隧道公司支付金额为269857672.23元，华邦公司工程款缺额应为68162346.95元。 一审法院将华邦公司有异议的4446947.68元计入中隧道公司已支付金额错误，上述金额的认定缺乏相应的证据证明。 三、中隧公司主张的10800672.19元税款由华邦公司承担没有根据。 税收问题体现的是行政管理行为而不是民事法律行为，不在人民法院民事纠纷审理范围内； 中隧道公司提供的证据不能证明实际发生的税款，而且中隧道公司与华邦公司签订的《联合施工合同》 《交接协议》等没有关于税款负担的约定。

华邦公司上诉请求：撤销原判，发回重审，或者在查明事实后，判决驳回中隧道公司对华邦公司的诉讼请求。 中隧道公司向华邦公司支付68162346.95元和利息，本案鉴定费、保全费和一审、二审案件受理费由中隧道公司承担。 事实和理由：一、一审法院未查明案件涉及秦州隧道工程质量缺陷的原因，判决华邦公司承担维修费用有错误。 1 .案件所涉工程存在的质量问题及维修费用等专门问题应委托专业鉴定机构通过鉴定予以认定。 一审法院将甘肃公路工程质量试验检测中心等第三方机构出具的《检测报告》作为质量缺陷定案依据错误。 2 .中隧道公司未对工程质量原因申请鉴定，其提供的证据不能证明是涉及工程类华邦公司施工原因的案件造成的，一审法院对质量缺陷的责任认定不明确。 3 .一审判决华邦公司承担质量维修费用适用法律错误。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 (法释〔2004〕14号，以下简称建工司法解释)第三条有关维修费用的规定适用于发包人承包人，不适用于承包人和实际施工人的责任负担。 《联合施工合同》由于分包无效，中隧道公司要求华邦公司承担维修费是赔偿损失，但华邦公司的过失、损失大小、过失与损失之间的因果关系尚未得到证实。 二、鉴定机构因中隧道公司单方面提供的维修预算和三次维修费用在双方当事人之间简单划分的鉴定方法错误，不能作为定案依据，一审法院根据鉴定意见决定由华邦公司承担136766912.39元的维修费用。 三、未发生维修检测费及维修施工图设计费。 因《联合施工合同》无效，中隧道公司向华邦公司主张的上述费用为损失赔偿，但中隧道公司没有证据证明该费用是实际发生的，是由华邦公司引起的，一审判决为华邦公司维修检查费和维修施工图设计费共计3162579.36 四、一审判决认定已支付金额对274304619.91元有误的，已支付金额应为269857672.23元，中隧道公司支付华邦公司工程款金额为68162346.95元。

中隧道公司声称华邦公司的上诉主张与事实不符，要求驳回华邦公司的上诉请求。 一、案件涉及的隧道质量缺陷在十年维修期间经甘肃省有关政府机关组织多次检查，施工原因确定。 中隧道公司严格按照原设计单位出具的维修方案进行修复，华邦公司作为实际施工方负有法定的质量维修责任，并须支付相应的维修费用。 1 .甘肃省交通厅、公用航空公司指定原设计单位进行检测，检测后确定秦州隧道质量问题均由施工缺陷造成。 华邦公司作为天定高速TD8标段的实际施工人员，参加了天定高速维修整改会议，并对检测机构、检测方式、检测结果进行了实际认可。 2 .承包人和实际施工方对工程质量负有法定义务，两者对质量缺陷造成的损失承担连带责任。 中隧道公司先后实际支付修复费用，开展修复工作，无论《联合承包合同》效力如何，华邦公司应承担法定责任，赔偿其施工部分的检测费、修复图纸设计费、人员机具费等维修费用和相应的利息。 二、中隧道公司严格按原设计单位出具维修方案施工，维修结果由业主方确认。 本案鉴定机构根据各方提交的检材及现场复核情况得出鉴定结论，并按双方施工范围划分各自应承担的维修费。 华邦公司表示，这一鉴定结论不足以证明双方应承担的金额，缺乏法律依据。 三、中隧道公司已支付的工程款金额为285105292.1元。 华邦公司已经签字确认支付金额，如果双方进行了多次结算，再次变更支付金额部分的主张是违反诚信原则的。

一审第三人公航旅公司表示，对中隧道公司和华邦公司的上诉没有意见。

中隧道公司一审起诉请求：1.判决责令华邦公司赔偿中隧道公司承担的维修费22761707.37元和利息5884476.53元。 (其中1100万元自2011年11月30日起计算，11761707.37元自2016年9月30日起计算，截至2019年8月20日中国人民银行公布的同期同类贷款2019年8月20日后，人民银行同业拆借中心公布的最优惠贷款按上述计算方式计算至华邦公司最终全额支付完毕之日)2.判决令华邦公司承担案件所涉工程维修费用1.848亿元()按人民银行同业拆借中心公布的优惠贷款利率( LPR )计算，自2020年9月23日起计算3 .判令华邦公司罚款4151234.15元(按索赔1、2项维修费之和207561707.37元的2%计算)； 4 .案件受理费、鉴定费等合理支出由华邦公司承担。 一审诉讼中，中隧道公司追加了诉讼请求，要求华邦公司承担维修检查费和维修施工图设计费5360304元。

华邦公司一审反诉请求：1.责令中国隧道公司向华邦公司支付合同范围内剩余工程款534万元2 .责令中隧道公司向华邦公司支付变更部分工程款37516934元3 .责令中隧道公司向华邦公司支付质量保证金15011900元上述4 .认为对中隧道公司上述1-3项的支付义务要求公航旅行社承担连带责任。 一审诉讼中，华邦公司变更反诉请求为：1.中国隧道公司责令华邦公司支付合同范围内剩余工程款21906266.89元(具体金额以结算结果为准)、 按万分之五的标准支付2011年5月15日至实际支付日的违约金2 .中隧道公司向华邦公司支付变更部分工程款37516934元(具体金额以鉴定为准)， 按日万分之五标准支付2011年5月15日至实际支付之日的违约金3 .中国隧道公司向华邦公司支付《双方已完工程统计表》锁锚551019元中工程款(具体金额按鉴定)， 责令其按日万分之五标准支付2011年5月15日至实际支付之日的违约金4 .中隧道公司向华邦公司在《双方已完工程统计表》清单工程量超过图纸的6047796元中支付工程款(具体金额按鉴定)，2011年5月11日5 .判决要求中隧道公司向华邦公司支付秦州隧道施工中清单复核增减额(具体金额以鉴定为准)， 按万分之五标准支付2011年5月15日至实际支付日的违约金6 .中隧道公司责令华邦公司按万分之五标准支付2011年5月15日至实际支付日的逾期退还保函违约金7 .中隧道公司支付本案的诉讼费、鉴定费、保全费等一审法院认为，华邦公司如果认定合同无效，其主张的违约金将按照法律规定调整为银行同期贷款利率和人民银行同业拆借中心公布的最优惠贷款利率( LPR )。 对其第8款的反诉请求改为由公共航空旅行社在未支付中隧道公司工程款范围内承担连带支付责任。

一审法院认定事实： 2007年10月，中隧道公司通过招标、招标程序中标了由公共航空旅行社承建的连霍国道主线( GZ45 )天定高速公路土建工程施工项目TD3合同段工程。 根据《招标文件通用条款》，禁止分包3.1承包人不得将本合同工程分包给其他单位或个人，也不得在合同工程拆除后，以分包名义分别分包给其他单位或个人。 否则，按第63条承包人违约处理。 分包4.1事先经监理工程师审核未经业主批准，承包人不得分包本合同工程的任何部分。 分包人应当具有相应的专业承包资格或者劳务分包资格的分包人所接受的工程不准分包，分包工程不得降低单价，分包管理费根据工程情况限制在分包合同价格的1%以内。 包括工程量清单在内的分包协议应报告监理工程师核备。 承包人经批准进行分包并不解除合同规定的承包人的任何责任或义务，应加强对分包人的监督和管理，并对分包人的工程质量及其工作人员的行为、违约和过失完全负责。 分包人就分包项目向业主承担连带责任。 对承包人提出的劳务分包，分包人应当具有相应的劳务分包资格，经监理工程师审核后报业主核备。 劳务人员必须加入承包工程班组，持项目经理颁发的劳务人员证上岗。 承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位的； 或者合同没有约定又未经业主批准的，承包人将其承包的部分建设工程移交其他单位完成； 或者承包人将建设工程主体结构或者重要工作的施工分包给其他单位； 或承包人重新承包承包的建设工程，按63.1款违反承包人合同处理。 根据《合同专用条款》，第4条4.1分包对第一段进行修改，使本招标案件不允许分包和分包。 计划工期为2007年10月至2009年10月，缺陷责任期2年，保修期5年。 同时，中隧道公司承诺向公航旅公司发放《质量、工期承诺书》，保证工程质量达到合格标准。 双方于2007年11月10日签订《连霍国道主干线（GZ45）天定高速公路土建工程合同协议书》，合同价格为333777777元。

中隧道公司(甲方)与华邦公司(乙方)于2008年3月15日签订《联合施工合同》约定，第一条工程范围：甘肃天定高速TD3标段全部工程。 第三条工程质量：(一)按照业主与甲方签订的《建设工程施工合同》中的工程质量要求执行，满足甲方对业主的质量承诺； )二)施工过程中，双方共同参与与业主交流时，乙方必须按设计施工，保证工程质量和进度，不得损害甲方的社会信誉。 否则，发生的损失均由责任人负责。 第四条甲乙双方商定，根据甲方要求设立中隧道公司甘肃天定高速TD3指标项目经理部，甲方派项目经理负责项目全面管理，乙方派项目副经理负责项目现场施工管理。 财务、材料、检查评估额及项目所需的其他管理人员和专业技术人员由甲方配备，乙方配备符合现场施工要求的管理人员和技术人员； 乙方应组织符合甲方和业主合同要求的履约资源和劳务作业层负责项目施工。 第五条现场管理：为确保工程技术管理工作的顺利进行，项目控制测量、竣工测量等主要技术工作由甲方负责，日常施工技术管理由乙方负责。 在材料采购方面，由乙方选择材料来源，协商合同，协商价格。 第六条检测工程师评估、设计变更和索赔：甲方要求乙方支付业主和工程款总额4%的管理费(包括变更、索赔、材料调整等费用)； 业主验收的每月计量金甲应在收到管理费后5日内划入乙方账户(包括业主保留的质量保证金)。 第八条双方的权利和义务： ( 13 )乙方必须按设计施工，不得偷工减料。 出现质量问题，处以返修费用2%的罚款。

同期，华邦公司进入工程。 中隧道公司设立了GZ45天水-定西高速公路TD3项目经理部(以下简称中隧道公司项目经理部)，派驻项目经理等相关人员。

2008年10月21日，华邦公司向中隧道公司发行了《承诺书》的记载。 一、我公司按照贵公司投标书、与业主签订的《建设工程施工合同》及贵公司的要求做好各项工作，保证工程质量、工期符合贵公司与业主签订的《建设工程施工合同》的要求。 因本公司有关工作达不到合同和业主要求，业主向贵公司追究责任的，其后果由本公司承担或赔偿。 同日，华邦公司与中隧道公司签订《安全生产管理协议》，对双方施工中各自的安全责任作了进一步明确。 甲方对乙方在本公司施工范围内履行安全检查、监督检查和管理职能，乙方对安全工作和安全生产负全面责任。

施工中，甘肃省交通厅天水至定西高速公路TD3项目经理部多次向中隧道公司和华邦公司发送通知、信函等形式的文件，通报和督促现场管理、施工进度、工程质量、整改等有关工程施工的各项问题。 华邦公司也恢复了对中隧道公司和有关部门采取改善工程相关措施等情况。

自2008年事件相关工程开工以来，甘肃省交通厅天水至定西高速公路建设项目办公室(以下简称省交通厅项目办公室)纷纷向中隧道公司项目经理部发文，管理混乱，施工不规范，埋下了巨大的质量风险如省交通厅项目办公室天定项发[2010]180号《关于对中隧公司TD3项目经理部未能兑现施工承诺处罚决定》所述2、质量控制不严，多次检查发现有偷工减料现象。 在7月2日项目进行的专项检查中，关子隧道I18钢拱廊根据设计要求缺12乐( SK164 440-410处缺4乐，XK164 450-390处缺8乐)。 其他[2009]91号、[2010]218号、[2011]69号等多项文件在工程中存在质量缺陷和隐患，存在处治等问题。 事件相关工程开通后，到2019年，省交通厅项目办公室陆续向中隧道公司项目经理部下发文件，协调处理工程质量缺陷和处治等问题。

2010年9月17日，华邦公司(甲)与中隧道公司(乙)签订了《GZ45天水至定西高速公路土建工程第三合同段部分工程量交接协议》的约定。 一、交接范围乙方自2010年10月1日起组织关子隧道进口工程。 乙方组织施工的工程量在子隧道进口上涉及下行掌子面的开挖、支护； 边墙开挖、支护； 拱挖、浇筑、二衬； 地质超前预报、监测测量； 与开挖、支护、衬相通的开挖、支护、二衬1#、2#加宽区间衬和空穴衬，其余所有工程量由甲方组织施工。 六、其他约定8 .变更及费用：乙方在自行组织的施工工程范围内发生的任何变更均属于乙方，相关费用由乙方承担； 属于甲方施工工程范围内的、甲方参与施工的、甲方获得的所有变更项目(包括已报告和未报告的)均属于甲方所有，乙方无偿支持和协助甲方获得，相关费用由甲方承担。 甲方的变更报告必须准确，变更发生会的审核费用按变更报告比例分摊承担。 9 .关子隧道进口自2010年10月1日起由乙方自行管理施工，乙方施工的工程量不收取任何甲方管理费，其余按原《投标协议》收取甲方4%的管理费。 10 .乙方在自己组织管理施工的(时间 )内，只提取自己施工工程量的计量价款，除按原《投标协议》收取甲方工程量成本的4%外，不得收取甲方任何费用。 剩余费用归甲方所有，甲方在按乙方要求提供完整材料的前提下，不得无故滞留或不支付。 如果不支付滞留，乙方每超过一天应向甲方支付作为违约金的万分之五。 一个月以上未归还的，甲方向居住地法院提起诉讼。 另外，双方还签订了《关子隧道工程移交里程一览表》，确定了隧道进口各工序节点的移交。

2010年11月16日，华邦公司(甲)与中隧道公司(乙)签订《GZ45天水至定西高速公路土建工程第三合同段部分工程量交接协议》，就中隧道公司2010年11月20日开始组织施工的范围及相关内容进行约定。 同年11月20日，双方签订《关子隧道工程移交里程一览表（移交部位：关子隧道下行线进口）》，确认了双方各自的施工桩号和段落。

2011年2月20日，华邦公司(甲)与中隧道公司(乙)再次签订《GZ45天水至定西高速公路土建工程第三合同段部分工程量交接协议》，中隧道公司承诺自2011年2月21日起组织华邦公司施工的天定三标剩余工程。 同时约定：6.退回保函：业主退回乙方履约保函后，乙方在7个工作日内退还甲方在工程开工时向乙方提供的500万元银行保函。 乙方不按期退还的，每超过一天乙方应向甲方支付应付款万分之五作为违约金，超过一个月不退还的，甲方向住所地法院提起诉讼。 10 .整个天定三标工程自2011年2月21日起由乙方自行管理施工，乙方施工工程量总成本不收取任何甲方管理费，其余按原《投标协议》收取甲方4%的管理费。 其他内容与前面两个移交协议相似。 当天，双方签订了《关子隧道工程移交里程一览表（移交部位：关子隧道剩余整体）》，确认了剩余的工程量。

2011年6月26日，双方签订了《西部中大建设集团、中铁隧道股份有限公司各自完成工程量统计表》。 备注：1.西部大建设集团完成252927330元，中隧道公司完成38548314元，共计291475544元。 2.503-2-g锁锚杆551019元未计入双方完工工程量，待定； 2 .经复核，清单工程量比图纸实际工程量多6047796元，待定。

案件相关工程只进行交工验收，不进行竣工验收，于2011年5月31日正式开通运行。

2011年6月，甘肃省交通基础设施工程质量监督站委托甘肃省公路工程质量试验检测中心对天定高速公路(关子隧道交通检测)的隧道衬砌厚度、截面尺寸、混凝土强度等进行检测，发放《试验检测报告》。 该检测报告显示，混凝土厚度合格率部分段落低于90%。 (低于90%的评价不合格。 2014年9月，甘肃省交通工程质量安全监督管理局委托国家公路及桥梁质量监督检验中心对隧道工程质量进行检测，在《检查报告》，发现该隧道存在严重影响行车安全及结构安全的病害和隐患，立即进行抢修，监测剩余病害位置，使病害进一步加重

甘肃省公路建设管理集团有限公司(以下简称甘肃省公路建设公司)以下简称甘肃省交通规划勘察设计院股份有限公司)委托甘肃省交通设计院对案件相关工程质量缺陷进行了试验检测，甘肃省交通设计院出具了《检测报告》，秦州隧道质量问题主要表现在仰拱厚度不足、甘肃建议进行修复处理。 甘肃省交通设计院2016年下达天水-定西高速公路秦州隧道病害处置方案设计，2017年下达G30天水-定西高速公路维修完善工程(一期)一阶段施工图设计，2018年下达G30天水-定西高速公路秦州隧道维修完善工程施工图设计。

2016年12月28日，甘肃省交通厅向甘肃省发展改革委下达的《关于申请批准天水至定西高速公路维修完善工程施工方案的请示》 (甘交规划[2016]266号)显示，天水至定西高速公路开通以来，受水毁、地质灾害和工程质量缺陷等因素影响，路面、路基、桥涵尽快进行维修保养工作不仅是必要的，而且非常紧迫。 资金来源：因质量缺陷修复资金57509.8万元由原施工单位承担，其余建设资金由公共航空旅行社筹集。

2017年，甘肃省交通运输厅批复了民航旅行社关于G30天水至定西高速公路维修保养工程(一期)施工图设计、预算及实施方案的指示，明确了建设规模、技术标准、建设工期及相关要求。

2018年6月8日，甘肃省交通厅向甘肃省政府报送《甘肃省交通运输厅关于其组织天定高速公路维修完善工程的请示》 (甘交发[2018]72号)。 经检测，全线存在的问题主要有施工质量缺陷和水毁病害两种。 该请示阐述了工程质量缺陷和水害工程的内容、维修费用、价格核查报告和相关建议等。

2018年6月8日，甘肃省公路建设公司制作了《天定高速公路维修完善工作会会议纪要》 (甘公建管纪[2018]42号)。 一、天定路开通运营满7年，质量缺陷责任现场认定难度大。 会议一致对存在质量缺陷的8处隧道和2处桥梁启动了招标第三方检测工作，并通过检测报告作为界定责任的科学依据。 二、检验结果出具后，按原设计文件及质量评定标准提出鉴定结论及处置意见。 质量缺陷由施工单位自行维修或建设单位统一组织维修。 第三方工程的质量检验费用及后续质量缺陷的维修处置费用均由相应的施工单位承担。 三、经会议各位代表一致讨论，选举中隧道公司、甘肃省路桥建设集团有限公司为投标人代表，会同我公司进行天定路质量缺陷检测的投标工作。 该会议纪要还印有包括中隧道公司、甘肃省大中型建设工程有限公司(华邦公司)在内的18家相关机构。

2018年7月26日，甘肃省公路建设公司在甘肃省交通设计院和《谈判成交通知书》及《试验合同协议书》注明秦州隧道第三方试验检测费用：二衬厚度( 5条线) 553200元，仰拱钻芯( 50米1处)

中隧道公司项目经理部与甘肃省交通设计院签订了《工程施工图设计服务合同》的约定。 G30天水至定西高速公路秦州隧道维修完善工程施工图设计工作设计费用390万元。

公共航空旅行社和中隧道公司对案件相关工程的最终结算价格为384415525元，公共航空旅行社实际支付完毕。

在事件相关高速公路运行后，因事件相关工程存在质量缺陷等问题，中隧道公司将进行工程维修。 因中隧道公司要求华邦公司承担相应维修费，华邦公司不予认可，引发本案纠纷。

根据2020年11月12日G30天水至定西高速公路维修完善工程项目管理办公室发《关于表彰天定高速公路隧道质量缺陷维修处治先进单位及先进个人的决定》 (天定维修完善项发[2020]281号)，天定高速公路维修处治工作开展以来，各部门按照项目建设总体安排认真落实各项施工管理措施随着广武隧道于2020年11月5日完成处治工程，天定高速公路隧道质量缺陷维修处治工作顺利完成。

2021年7月29日，甘肃省公路建设公司向中隧道公司明确表示，本着《关于支付天定高速公路秦州隧道质量缺陷维修第三方试验检测服务费及施工图设计服务费用的函》精神，以第三方检测为责任规定依据，质量缺陷维修自治费用及第三方检测费用由施工单位承担。 目前，你公司已根据鉴定结论完成质量缺陷维修治疗任务，天定高速公路顺利竣工验收合格，不承担《天定高速公路维修完善工作会会议纪要》检验服务费价目表、检验机构交通畅通及安全费、试验检验其他费用的分期和《甘肃省G30天水至定西高速公路工程质量缺陷第三方试验服务合同协议书》 你单位承担检测费1460304元，试验检测费1414230元，交通畅通及安全费233300元的施工图设计费用390万元，共5360304元。

由于诉讼未能就中隧道公司与华邦公司就事件所涉工程质量缺陷的维修所发生的维修费及相关变更部分的工程成本达成一致的结算意见，中隧道公司就华邦公司与中隧道公司在秦州隧道的各自施工部分( 《甘肃省G30天水至定西高速公路秦州隧道维修完善工程施工图设计服务合同》双方的测点华邦公司申请如下：1.其工程连霍高速干线( GZ45 )天水至定西路段路部分工程造价变更； 2. 《交接协议》锚杆551019元其施工部分工程款； 3. 《双方已完成工程统计表》清单工程量比图纸超重6047796元其施工部分工程款； 4. 《双方已完工程统计表》中秦州隧道施工中清单复核增减额属于其施工部分金额等进行司法鉴定。

一审法院依法委托，甘肃金信建设工程造价基于咨询有限公司(以下简称金信公司)中隧道公司和华邦公司申请、当事人提交的证据、现场核实和相关规定， 分别为金信工错字( 2021 ) 151号《工程价款结算单》 (以下简称151号鉴定意见)和金信工错字)的151号鉴定意见结论：中隧道公司施工部分对应维修费为56821837.64元的华邦公司施工无法认定的维修费为20196352.92元。 152号鉴定意见结论：1.华邦公司完成的天水至定西路段道部分变更工程造价23547280.64元，中隧道公司完成的天水至定西路段道部分变更工程造价7142350。 缺乏鉴定依据的费用为20839293.71元2. 《工程造价鉴定意见书》中，锁锚551019元属于华邦公司施工部分工程款无法鉴定； 3. 《工程造价鉴定意见书》清单工程量超过图纸6047796元属于华邦公司施工部分的工程款无法鉴定； 4. 《双方已完成工程统计表》中秦州隧道施工中的清单复核增减额不能用华邦公司施工部分的金额鉴定。 中隧道公司和华邦公司对上述两项鉴定意见提出异议。 鉴定机构针对异议，将第152号鉴定意见的部分内容调整为：锁定锚551019元，比例调整为中隧道公司费用11020.38元，比例调整为华邦公司费用539998.62元。 《双方已完工程统计表》清单工程量超过图纸6047796元，按比例划分中隧公司费用693812.00元，按比例划分，华邦公司费用5353984.00元。

针对中隧道公司和华邦公司分别提出的异议，在鉴定人一审程序中出庭接受当事人的询问，并逐一作出答复。 一审法院根据鉴定意见及鉴定机构的答复，逐项认定两种鉴定意见的异议如下：

1 .针对151号鉴定意见，(1)鉴定意见依据不足的问题。 经审查，鉴定机构对工地可见的部分维修内容进行核实后，按照司法鉴定程序，根据本案当事人提交的各类证据材料计算出维修费用金额。 因与事件相关的工程质量缺陷维修应发生的合理维修费用，与中隧道公司实际发生的维修费用不相当，符合本案事实情况，鉴定较为妥当。 ) 2011年部分施工段落为维修现场抢修工程，应当计入鉴定结论问题。 经审查，《工程价款结算单》注明“费用以甘肃省交通设计院出具的施工图纸和预算为准”，在中隧道公司未提供实际施工图纸等补充证据的情况下，依据现有维修图纸鉴定并无不当。 )3)关于双方对2016年维修费的异议问题。 经审核，鉴定机构根据甘肃省交通设计院出具的《双方已完工程统计表》，结合中隧道公司提供的劳务合同、支付凭证、发票等资料，按照双方交接协议对应各方施工段落确定各自的负担费用范围，造价)4)关于双方对2018年至2020年鉴定费用的异议。 经审核，鉴定机构维修费用是在现有资料的基础上，由业主方委托甘肃省交通设计院出具的《支付委托书》及《天水至定西高速公路秦州隧道病害处治方案设计》进行工程量和预算复核，剔除其中与新工程内容和第一、二次维修工程内容重复的部分后编制的

2 .针对152号鉴定意见，(1)中隧道公司提出的需经鉴定机构复核的5项变更成本，鉴定机构经复核后决定附《天水至定西路段路

综上，金信公司拟定的《G30天水至定西高速公路秦州隧道维修完善工程施工图设计》及异议答复的鉴定程序合法，鉴定结论符合本案实际，一审法院依法通过了该鉴定意见，认定方案涉及工程质量维修费和隧道部分合同外变更增加费用

中隧道公司向金信公司支付鉴定费520713元，华邦公司支付鉴定费638993元。

一审查明，甘肃省高等级公路建设开发有限公司于2011年1月24日由甘肃省工商行政管理局核准名称变更为甘肃省公路航空旅游投资集团有限公司。 西部大建设集团股份有限公司于2019年7月17日由甘肃省工商行政管理局批准变更登记为华邦建投集团股份有限公司。

一审查明，中隧道公司在起诉后申请诉讼保全，由中国太平洋财产保险股份有限公司兰州中心支公司提供担保，一审法院依法审查后作出保全裁定。 华邦公司也申请诉讼保全，由中国太平洋财产保险股份有限公司济南中心支公司提供担保，一审法院依法审查后作出保全裁定。 中隧道公司和华邦公司分别支付维护费5000元。

一审法院以《总预算表》第一条第二款的规定，判决“民法典实施前因法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时法律、司法解释的规定，但法律、司法解释另有规定的除外”。 是民法典实施前法律事实引起的民事纠纷，应当依据民法典实施前民事行为发生时的法律、司法解释进行审判。 本案争议焦点：一、案件如何认定《工程造价鉴定意见书》效力； 二、主张中隧道公司是否应支持维修费、利息、罚款、检测及设计费等； 三、华邦公司主张各项工程款及利息是否应予支持四、华邦公司要求航空公司在欠付范围内承担支付责任的反诉请求是否成立。

一、案件相关《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》效力问题。 中隧道公司中标方案涉及工程后，与华邦公司签订《联合施工合同》，承诺上述工程由华邦公司施工，中隧道公司收取工程款4%的管理费。 《联合施工合同》名由中隧道公司与华邦公司共同施工，实际上是将中隧道公司承包的工程分包给华邦公司施工，并收取管理费的合同。 根据建工司法解释第四条“承包人非法分包、非法承包建设工程，或者无资质的实际施工人员借有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，案件相关《联合施工合同》应当无效。

二、中隧公司主张的维修费用、利息、罚款、检验及维修设计费用等是否应予支持的问题。 1 .关于维护费用。 施工中，省交通厅项目办公室(建设方)纷纷向中隧道公司项目经理部下发文件，通报了施工不规范、偷工减料、埋下较大质量风险等问题。 工程开通后，甘肃省公路工程质量试验检测中心、国家公路及桥梁质量监督检测中心、甘肃省交通设计院分别在不同时期对案件相关工程进行了检测报告，均显示工程施工存在质量缺陷等问题。 针对工程施工质量问题，工程设计公司甘肃省交通设计院出具维修方案和维修施工设计图，报甘肃省发改委和甘肃省政府批准后进行维修。 经中隧道公司申请，一审法院依法委托金信公司鉴定案件相关工程2011年、2016年、2018年至2020年三次维修的维修费用。 金信公司根据相关规定提出151号鉴定意见，应作为确定方案涉及工程维修费用的依据。 中隧道公司施工部分对应维修费56821837.64元华邦公司施工部分对应维修费136766912.39元(其中2016年5925487.39元、2018-2020年130841425元)。 根据建工司法解释第三条“建设工程施工合同无效且建设工程经竣工验收不合格的，(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人要求承包人承担修复费用的，应予支持”的规定，对中隧道公司施工部分进行相应的维修中隧道公司维修的华邦公司施工部分费用为136766912.39元，华邦公司作为实际施工方应承担这部分责任。 即向中隧道公司支付维修费136766912.39元。 2 .关于维修费的利息问题。 根据G30天水至定西高速公路维修工程项目管理办公室2020年11月12日下达的《联合施工合同》，可以认定案件相关工程质量修复工作已于2020年11月5日前完成，应从该日起计算应付利息。 由于双方对利率没有约定，中隧公司主张按照全国银行间同业拆借中心公布的优惠贷款利率( LPR )标准计算至支付日并无不当。 3 .关于中隧公司提出的华邦公司承担罚款4151234.15元的主张。 中隧道公司此主张根据《联合施工合同》第八条约定，华邦公司必须按设计施工，不得偷工减料。 出现质量问题，处以返修费用2%的罚款。 由于事件相关《关于表彰天定高速公路隧道质量缺陷维修处治先进单位及先进个人的决定》无效，该条关于违约责任的约定也无效，故不支持对中隧道公司的该主张。 4 .关于中隧道公司主张华邦公司承担维修检查费及维修施工图设计费5360304元的问题。 根据本案已查明的事实，合同约定的维修检验费及维修施工图设计费5360304元，双方应当按照各自施工范围的维修费比例及过失责任分摊负担额。 即中隧道公司施工部分维修费用占总维修费用的41%左右时，华邦公司须承担的维修检查费及维修施工图设计费合计为3162579.36元( 5360304元59 )。

三、关于逾期退还华邦公司反诉主张的各项工程款和利息、保函的违约金等是否应予支持的问题。 1 .关于未付工程款问题。 根据建工司法解释第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人要求参照合同约定支付工程款的，应当予以支持。 案件涉及的工程已经顺利完成质量缺陷的维修，华邦公司如上述论述承担相应的维修责任后，有权要求中隧道公司支付未支付的工程款。 由于案件涉及的工程由华邦公司和中隧道公司分别施工，发包方公航旅公司结算的工程款由中隧道公司和华邦公司分别施工的两部分组成。 对于双方应分摊的合同内成本，根据双方工程量清单500章对工程量的划分，确认在2011年6月26日签订的《联合施工合同》中隧道公司已完成隧道部分合同内工程款38548314元。 华邦公司和中隧道公司关于华邦公

司所施工的案涉工程合同外变更增加的造价及上述统计表中列明的锁脚锚杆551019元和6047796元分配无法达成一致意见，经华邦公司申请，一审法院依法委托金信公司对案涉工程变更部分工程造价、锁脚锚杆中其施工部分、清单工程量比图纸超量中其施工部分、清单复核增减额中属于其施工的部分进行鉴定。金信公司依据相关规定作出152号鉴定意见，应作为确定华邦公司申请鉴定变更部分工程造价的依据。但是152号鉴定意见只是确认了合同变更部分中的37288446.08元（7142350.44元＋23547280.64元＋锁脚锚杆551019元＋6047796元）。事实上，公航旅公司给中隧公司总结算价384415525元比合同价333777777元变更增加了50637748元，鉴定机构对变更增加的50637748元中的13349301.92元（50637748元-37288446.08元）因不满足鉴定规范而未作出认定，华邦公司和中隧公司亦就此部分工程量金额分配达不成一致意见，且各自主张均无充分依据的情况下，一审法院结合案涉工程中中隧公司和华邦公司各自施工量比例和已鉴定确认的增加变更部分工程量所占比例进行划分，即13349301.92元中华邦公司分得10545948.5元，中隧公司分得2803353.4元。如此，中隧公司完成的天水至定西路段道部分合同变更增加部分工程造价为9945703.84元（7142350.44元＋2803353.4元）。503-2-ｇ锁脚锚杆的551019元经鉴定中隧公司施工部分为11020.38元，清单工程量比图纸实际工程量多6047796元经鉴定中隧公司施工部分为693812元，这样中隧公司完成的全部工程量价款为49198850.22元（38548314元＋9945703.84元＋11020.38元＋693812元），其余工程全部由华邦公司完成。公航旅公司现已将全部工程价款384415525元结算给中隧公司。因案涉《联合施工合同》无效，该合同中约定的4%管理费亦无效，中隧公司收取管理费无法律依据。故中隧公司扣除其自行施工部分的工程款后，应当向华邦公司支付工程款，合计335216674.78元（384415525元-49198850.22元）。

对于中隧公司已付款数额，一审法院多次组织中隧公司和华邦公司就已付款账务进行核对，中隧公司主张已付款285105292.1元（包含应当由华邦公司承担的税金10800672.19元）。华邦公司经核对认可中隧公司已付款269857672.23元，认为中隧公司所提票据无法证实是经华邦公司同意支付而不予认可的金额为4446947.68元；认为税金10800672.19元应当由中隧公司承担。一审法院认为，中隧公司针对华邦公司有异议的4446947.68元，提交了相对应的支付凭证和相关合同，经一审法院核对，这些支付凭证及相关合同能够证明支付款项的数额和真实性，该笔数额应当确认为已付款。对于中隧公司和华邦公司均主张由对方承担10800672.19元税金的问题，一审法院认为，税金承担问题由双方当事人按照有关税收法律规定另行解决。综上，中隧公司实际向华邦公司支付工程款274304619.91元（285105292.1元-10800672.19元），结合一审法院确认的中隧公司应当向华邦公司支付335216674.78元，中隧公司欠付华邦公司工程款60912054.87元。

2.关于欠付工程款的利息问题，一审法院认为，利息应当从应付工程价款之日起算时间。案涉《联合施工合同》无效，合同约定的计算利息条款亦无效。根据建工司法解释第三条第一款第（二）项、第十七条的规定，再根据G30天水至定西高速公路维修完善工程项目管理办公室于2020年11月12日发的《关于表彰天定高速公路隧道质量缺陷维修处治先进单位及先进个人的决定》所载“随着广武隧道于2020年11月5日完成处治施工，天定高速公路隧道质量缺陷维修处治工作已顺利完成”的内容，案涉工程质量缺陷维修处治工作直至2020年11月5日完成，意味着至此案涉建设工程修复后验收合格，故应当从该日期起计算欠付款的利息。华邦公司请求按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计息符合法律规定，一审法院予以支持。

3.关于华邦公司请求中隧公司按照日万分之五标准支付自2011年5月15日起至实际付款之日止的逾期退还保函的违约金的问题。经审查，华邦公司和中隧公司于2011年2月20日签订的《GZ45天水至定西高速公路土建工程第三合同段部分工程量交接协议》，约定业主退还中隧公司履约保函后，中隧公司在7个工作日内退还华邦公司在工程开始时向中隧公司提供的500万元银行保函，若不按时退还，每超过一天中隧公司须向华邦公司支付应付款的日万分之五作为违约金，超过一个月未退还时，华邦公司将向其住所地法院提起诉讼。现华邦公司没有证据证实业主退还中隧公司履约保函后，中隧公司拒不向华邦公司退还履约保函的事实，故华邦公司请求中隧公司承担逾期退还保函的违约金无事实依据，一审法院不予支持。

四、关于华邦公司请求公航旅公司在欠付款范围内承担付款责任的反诉请求能否成立的问题。经审查，公航旅公司和中隧公司就案涉工程最终结算价为384415525元，公航旅公司已经实际支付完毕。华邦公司请求公航旅公司在欠付款范围内承担付款责任无事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上所述，中隧公司的部分诉讼请求和华邦公司的部分反诉请求成立，一审法院依法予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条、第三条、第四条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零八条、第二百二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定，判决：一、华邦公司自本判决发生法律效力之日起30日内向中隧公司支付工程质量维修款136766912.39元及利息（自2020年11月6日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至付清之日）；二、华邦公司自本判决发生法律效力之日起30日内向中隧公司支付维修检测费及维修施工图设计费3162579.36元;三、中隧公司自本判决发生法律效力之日起30日内向华邦公司支付60912054.87元及利息（自2020年11月6日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至付清之日）；四、驳回中隧公司的其他诉讼请求；五、驳回华邦公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费1179121元，由中隧公司负担471648元，华邦建公司负担707473元；反诉案件受理费165572元，由中隧公司负担；保全费10000元，由中隧公司负担5000元，华邦公司负担5000元；鉴定费1159706元，由中隧公司负担847278元，华邦公司负担312428元。

本案二审期间，中隧公司提交一组新证据：1.《天定高速秦州隧道项目纳税金额汇总表》；2.《中华人民共和国代扣代收税款凭证》及转账凭证30份；3.《中华人民共和国税收完税证明》3张。拟证明：自2008年至今，案涉隧道工程价款的总税金为12205580.31元，该税金一部分由业主方公航旅公司代扣代缴，剩余部分已由中隧公司实际缴纳。中隧公司认为根据上述证据证明的案件事实，按照双方各自应得工程价款的比例进行拆分，华邦公司应当负担其中的税金10800672.19元。

华邦公司发表质证意见认为，对于证据真实性，经现场核对后确认其真实性，对合法性无异议，对关联性和证明目的不予认可。1.对中隧公司主张的应由华邦公司承担10800672.19元税金，因税金问题体现的是一种行政管理行为而非民事法律行为，不属于人民法院民事案件的判项，各方当事人应根据税务相关法律法规到相关行政机关确定各自应缴纳的税金义务。2.本案中隧公司二审提交新证据30份《转账凭证》和《代扣代收税款凭证》、3张《完税证明》不能证明是哪个项目发生的税金，是否是案涉工程发生的税金不确定。尤其是中隧公司自行缴纳的税金，案涉工程已于2011年5月15日交工，中隧公司自行申报时间为2016年4月、2019年9月，时间与案涉工程结算时间不一致，是否是案涉工程发生的税金不确定。另外中隧公司主张案涉隧道工程价款总税金12205580.31元与业主与中隧公司于2016年3月11日形成的《工程价款结算单》载明TD3标段实际完成投资额对应的税金共计11635393元不一致。3.对于税金的承担，华邦公司与中隧签订协议中没有约定，中隧公司以单方分劈的金额要求华邦公司承担10800672.19元没有事实和法律依据。

经本院审核，对于公航旅公司代扣代缴的11322191.21元税金，相关缴税凭证与当事人表述和举证证明情况一致，本院予以确认；对于中隧公司自行缴纳的927763.6元税金，虽有相应缴纳凭证，但凭证显示缴纳时间均在案涉工程完工后若干年，且中隧公司并未举证证明该自行缴纳的税金系为案涉工程所缴纳的税金，与本案事实缺乏必要的关联性，本院对中隧公司主张的其自行缴纳927763.6元税金不予认定。本院对一审查明的案件事实予以确认。

本院认为，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第二条之规定，《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定的，适用当时的法律、司法解释的规定。本案诉争事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故应当适用当时的法律、司法解释的规定。根据双方当事人的诉辩意见及审理情况，本案二审争议焦点包括:1.华邦公司施工部分的工程因质量缺陷产生的维修费用应如何分担；2.一审判令华邦公司承担维修检测费和维修施工图设计费3162579.36元是否正确；3.一审判决对于案涉工程的已付工程款和应付工程款数额的认定是否正确。

关于华邦公司施工部分的工程因质量缺陷产生的维修费用应如何分担问题。华邦公司上诉主张，一审法院未查明案涉秦州隧道工程质量缺陷产生原因，华邦公司不应承担案涉工程的维修费用；即使判令华邦公司承担该维修费用，也应当根据华邦公司和中隧公司各自的过错进行分担；一审法院采信鉴定机构以中隧公司单方提供的三次维修费用为依据作出的鉴定结论判令华邦公司承担该部分维修费用136766912.39元不当。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第六十七条规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。结合本案一审已查明事实，案涉工程交工通车后，甘肃省公路工程质量试验检测中心、国家道路及桥梁质量监督检验中心、甘肃省交通设计院分别在不同时期对案涉工程作出检测报告，均显示案涉工程施工存在质量缺陷等问题，中隧公司最终亦就工程存在的质量问题进行了修复。华邦公司作为实际施工人对案涉工程实际施工建设，其虽主张鉴定意见不足以表明工程质量问题系因其施工行为所致，但也未提供有效证据证明其施工行为对于工程出现质量问题并无过错，且甘肃省交通设计院就秦州隧道工程质量问题出具的《检测报告》明确载明“秦州隧道的质量问题主要由仰拱厚度不足、衬砌回填空洞、混凝土抗渗性不达标等施工问题导致”。因此，一审法院依据建工司法解释相关规定,认定华邦公司作为实际施工人应就案涉工程质量问题承担维修费用，于法有据。

关于鉴定机构以中隧公司单方提供的三次维修费用为依据作出的鉴定结论是否正确的问题。华邦公司上诉认为对三次维修的费用鉴定证据不足，鉴定意见不符合客观事实，不能作为定案依据。本院认为，对案涉工程三次维修费用的鉴定，由一审法院委托第三方机构进行评估，鉴定意见按照法定程序经当事人异议、鉴定人出庭并接受质询后形成，在没有充分相反证据的情况下，不宜轻易否认该鉴定意见的效力。一审法院根据该鉴定意见认定华邦公司施工部分对应的维修费用为136766912.39元，具有事实和法律依据，并无不当。

关于华邦公司施工部分因质量不合格产生的维修费用应如何分担问题。该争议问题在法律适用意义上可以被理解为，建设工程转包情形下，转承包人实际施工的工程出现质量问题造成的维修损失，应由转承包人自行承担，还是应考虑转包人和转承包人各自的过错由双方进行分担。因此，判断诉争维修费用的责任承担问题，就是要考察华邦公司和中隧公司对于工程出现质量问题是否具有过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中隧公司与华邦公司签订的《联合施工合同》因中隧公司将案涉工程非法转包给华邦公司而无效。而中隧公司与华邦公司之间的《联合施工合同》无效，并不影响中隧公司与案涉工程业主方公航旅公司之间的建设工程施工合同中双方的权利义务关系。在案涉工程出现质量问题时，中隧公司作为承包方，当然应依合同约定向业主方承担相应的违约责任。同时因案涉工程部分由合同以外的第三人华邦公司实际施工，故中隧公司向业主方承担违约责任的基础既在于其与业主方之间的合同相对性，也在于合同以外的第三人华邦公司代为履行的施工行为不符合约定情况下的责任承担制度。承包方在向业主方承担工程质量问题的违约责任后，还需根据其与实际施工方在各自过错范围内分担因质量问题造成的损失。基于上述分析可以认定，建设工程转包情形下，转包人仍然负有对工程施工主体的选任以及工程施工现场的监督、管理职责。转包人自业主方处取得工程后，如果将工程转包给不具有相应施工资质的企业或个人进行施工，或者对实际施工方进行错误的指示造成质量问题，或者怠于履行施工现场的监督和管理职责出现质量问题的，应当认定具有一定的过错，因此应就其具体的过错情况，与实际从事施工活动的转承包人分担因质量问题造成的损失。本案中，中隧公司在与华邦公司签订《联合施工合同》后，组织设立了案涉工程的项目经理部，并派驻了项目经理等相关人员。双方在《安全生产管理协议》中也约定，中隧公司对华邦公司在本单位的施工范围内履行安全检查、监督检查和管理职能。工程施工过程中，业主方多次向中隧公司和华邦公司以及中隧公司项目经理部以通知、函件等形式，通报批评施工现场管理混乱、施工不合规范、埋下较大质量隐患等问题。但未见中隧公司针对发包方通报批评的问题采取必要的整改措施，也未见中隧公司及时履行施工现场监督管理职责，据此可以认定中隧公司对于华邦公司施工部分出现的质量问题具有一定的过错。故基于上述分析，因中隧公司和华邦公司对于华邦公司施工部分出现的质量问题均有过错，一审法院判令华邦公司施工部分产生的维修费用136766912.39元全部由华邦公司承担，属于适用法律不当，应予纠正。结合工程后续维修的情况等因素并综合考量双方过错程度，本院酌定华邦公司承担其施工部分因质量问题产生的90%维修费用，中隧公司承担华邦公司施工部分因质量问题产生的10%维修费用。即华邦公司施工部分工程产生的维修费用136766912.39元，由中隧公司承担13676691.24元，华邦公司承担123090221.15元。

二、关于一审判令华邦公司承担维修检测费和维修施工图设计费3162579.36元是否正确。华邦公司上诉认为中隧公司并未实际支付该款项，一审法院据此按照双方施工范围的比例及过错责任划分维修检测费和维修施工图设计费的承担错误。本院认为，案涉工程因质量缺陷进行维修，维修检测费和维修施工图设计费是必然产生的费用，而且根据一审法院已经查明的案件事实，该有关的维修检测费和维修施工图设计费的数额均已确定。一审法院本着一次性解决纠纷的原则，在解决工程质量维修费用的同时一并处理与维修相关的维修检测费和维修施工图设计费，减轻当事人讼累，并无不妥。至于维修检测费和维修施工图设计费具体承担数额，一审法院按照中隧公司和华邦公司施工比例及过错责任划分，判令由华邦公司承担3162579.36元具备合同和事实基础。对于华邦公司的该项上诉主张，本院不予支持。

三、关于一审判决对于案涉工程的已付工程款和应付工程款数额的认定是否正确的问题。中隧公司、华邦公司均对此提出上诉。中隧公司上诉认为，一审判决对华邦公司应得工程款的计算方式、酌定方法等均与各方约定和案涉工程实际情况不符，152号鉴定意见不是对全部工程价款的划分，且鉴定结论明显有误；一审判决将2011年中隧公司、华邦公司之间的部分工程量划分表和2016年业主方最终结算表相互混淆，错误酌定了华邦公司应得工程价款的金额；无论案涉合同效力为何，案涉“管理费”都属于中隧公司工程款；一审判决酌减已经缴纳的税金10800672.19元错误；一审判决酌定增加华邦公司的应得工程款数额，又减少中隧公司实际支付款项金额，判决结果有违实质公平。华邦公司上诉认为，一审判决认定中隧公司主张的4446947.68元错误，中隧公司欠付工程款数额应为68162346.95元。本院认为，一审法院结合152号鉴定意见、公航旅公司与中隧公司之间的总结算价款、中隧公司与华邦公司的施工比例及增加变更部分工程量所占比例对双方应得工程款数额进行了认定。中隧公司虽主张152号鉴定意见的鉴定依据不是最终结算，但工程在施工完毕交付通车后，当事人签订的各自完成工程量统计表可以视为是对自己完成施工量的确认，在没有后续其他证据证明还有工程量增加的情况下，一审法院据此认定各方施工量及对应价款，合理有据，故对一审法院认定的中隧公司应向华邦公司支付工程款335216674.78元予以确认。至于中隧公司主张的管理费，因其与华邦公司签订的《联合施工合同》违反法律规定无效，中隧公司也未举证证明其在案涉工程施工过程中进行了必要的工程施工管理，并为此付出了相应的人力、物力等成本，故对其基于合同约定主张管理费用的请求不予支持。

关于一审判决对于案涉工程价款相关税金的处理是否恰当问题。依照中隧公司与公航旅公司签订的合同通用条款约定，案涉工程款的税金按照营业税、城市建设维护税及教育附加税三项计算，由承包方、分包方等承担，相应金额由业主方进行代扣代缴。结合中隧公司已缴纳税金情况及建筑行业的实践惯例，本院认为华邦公司施工部分对应的税金应计入中隧公司已付工程款数额。至于税金的具体数额，中隧公司主张案涉全部工程的税金一部分由公航旅公司在向中隧公司支付工程款时代扣代缴11322191.21元，后续其自行缴纳927763.6元，并提交相应纳税凭证予以证明。对于业主方代扣代缴的税金11322191.21元，公航旅公司对该事实也予以认可，华邦公司虽对此不予认可，但未能提供有力证据予以反驳，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但华邦公司并未就反驳所依据的事实提供证据予以证明。故对业主方代扣代缴的税金11322191.21元予以确认。对中隧公司自行缴纳的927763.6元税金，相关凭证显示缴纳时间为2016年4月29日、2019年9月18日，而本案工程于2011年5月已交工通车，与上述税金缴纳时间相差较远，且亦无证据证明税金系为案涉项目缴纳，中隧公司对此不能作出合理解释，故对其自行交纳的税金927763.6元不予认可。综上，本院对中隧公司举证证明的业主方代扣代缴的工程价款税金11322191.21元予以认定。结合一审判决确认的华邦公司与中隧公司各自完成的工程量比例（华邦公司工程量335216674.78元总工程量384415525元=87.2%），华邦公司应当承担其实际施工部分对应的税金为9872950.74元。故一审法院将该9872950.74元税金在中隧公司实际支付工程款中扣除不当，本院予以纠正。中隧公司实际向华邦公司支付工程款应包含华邦公司需承担的税金，即284177570.65元。

至于华邦公司上诉主张4446947.68元不应计入中隧公司已付工程款的问题。经一审法院就中隧公司在一审程序中提交的相关凭证及合同进行核对，中隧公司提交的证据能够相互印证，证明其已支付的款项数额，故将此4446947.68元计入中隧公司已付工程款，具有事实和法律基础，本院予以认可。综合以上事实，中隧公司欠付华邦公司工程款数额为51039104.13元（应付工程款335216674.78元-已付工程款284177570.65元）。

综上所述，中隧公司、华邦公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持甘肃省高级人民法院（2019）甘民初28号民事判决第二项；

二、撤销甘肃省高级人民法院（2019）甘民初28号民事判决第四项、第五项；

三、变更甘肃省高级人民法院（2019）甘民初28号民事判决第一项“华邦建投集团股份有限公司自本判决发生法律效力之日起30日内向中铁隧道股份有限公司支付工程质量维修款136766912.39元及利息（自2020年11月6日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至付清之日）”为华邦建投集团股份有限公司自本判决发生法律效力之日起30日内向中铁隧道股份有限公司支付工程质量维修款123090221.15元及利息（自2020年11月6日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至付清之日）；

四、变更甘肃省高级人民法院（2019）甘民初28号民事判决第三项“中铁隧道股份有限公司自本判决发生法律效力之日起30日内向华邦建投集团股份有限公司支付60912054.87元及利息（自2020年11月6日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至付清之日）”为中铁隧道股份有限公司自本判决发生法律效力之日起30日内向华邦建投集团股份有限公司支付51039104.13元及利息（自2020年11月6日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至付清之日）；

五、驳回中铁隧道股份有限公司的其他诉讼请求；

六、驳回华邦建投集团股份有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费、反诉案件受理费、保全费、鉴定费按照一审判决确定的分担数额执行。二审案件受理费1021184.54元，由中铁隧道股份有限公司负担278805.03元，由华邦建投集团股份有限公司负担742379.51元。

本判决为终审判决。

审 判 长　李延忱

审 判 员　龙　飞

审 判 员　张　梅

二〇二二年八月二十九日

法官助理　尹　伊

书 记 员　李晓宇

书 记 员　郭　楠

来源：最高判例