这篇文章是给法律系学生的演讲。我在法院和律师事务所也讲过。鉴于法学的实践性，如何学习法律关系到法律的解释和适用，甚至关系到法律的制定。虽然不局限于民法，但实际上重点是民法。法律的本质是法理学的研究主题。不涉及“阶级性”并不是否认它的存在。我只是觉得跟法律的学习和运用关系不大。本文只谈与法律的学习和运用密切相关的“五性”:社会性、规范性、观念性、目的性和正义性。我曾经在西南政法大学演讲。最近在法律思想网上看到同学整理的一份笔录。可惜太过简略，读者无法窥一斑而见全豹。所以利用春节假期对讲稿进行整理和补充，形成“最终版本”。

一个

法律的社会性

(1)法律调整人类的社会生活、社会现象和社会关系。例如，刑法规定了对犯罪行为的制裁；民法调整人与人之间的财产关系和身份关系；规范经济法对社会经济生活的调节和管理；行政法规规范国家行政权力的运行和控制。简而言之，法律是社会生活的规范，这使得法律具有社会性。法律的社会性决定了研究法律的科学即法理学和法理学也具有社会性，因此属于社会科学。这与法律学习有很大关系。

(2)法学与自然科学的区别：一是不可测量、不可检验、不可实验。总的来说，实践是检验真理的标准。但所谓实践，并不是一个人或几个人在一个时间、一个地点的实践，而是整个人类社会或一个或几个国家几代人在一个长时期(几十年或几百年)的实践。它不同于自然科学的实验、检测、测量和计算。其次，研究者身处研究对象之中，难免会受到其感受、经历、知识背景、价值取向的影响，很难做到绝对的客观。在同一问题上，往往存在截然相反的观点、看法、理论和学说。所谓“民意公道，女人说女人有理”。不仅如此，甚至同一位学者对同一问题的看法也可能完全相反。今天说这个，明天说那个，或者在一个场合说这个，在另一个场合说那个。这给学习者造成了困难。

(3)学习法律需要“独立思考，独立判断”。“独立”就是不迷信书本、老师、权威；只有通过自己的思考才能转化为自己的知识，而不是死记硬背。“思考”就是不要盲目相信，要自己做一些分析和调查。对于张三的观点，首先要“思考”:他的理由是否充分，是否有说服力，是否能自圆其说。其次要“思考”:张三持这种观点是否有什么深层次的原因，与历史条件、历史背景，与张三的社会地位、教育背景、教师经历有什么联系？还是得“想一想”:张三是在什么场合表达这种观点的？是对现行法律的解释(释意论)还是对未来法律修改的建议(立法论)？等一下。

例如，关于物权行为(无因管理)的理论，就有肯定说和否定说两种截然相反的观点。即使是同样的学者，也有一段时间持肯定意见和否定意见。我国台湾著名学者王泽鉴在《民法通则》等著作中分析了这一理论的优点，没有任何批判。但他在《物权行为专题研究论文》中分析指出了这一理论的不足，并建议台湾省修改民法典时，将物权行为的理论模式改为“债权合同+登记(交付)生效”的折中模式。更有甚者，2001年10月在京召开的现代物权法理论研讨会上，王先生建议采用物权行为理论模式，但在提交会议的书面论文中，他继续对物权行为模式进行批判，明确表示支持折衷模式ado

为什么同一个学者对同一个问题进行肯定、否定、肯定、否定、口头肯定和否定？民法教材中的肯定是严格按照现行法律进行解释和说明的，属于解释论；文中的否定是学术研究，属于立法伦理范畴。因此，教材中的肯定不是真正的作者自己的理论观点，而文中的否定意见是王泽鉴先生的理论观点。会上，我口头肯定了物权行为理论，并建议中国大陆采纳。因为当时有德国学者在场，王先生是德国博士，大概是不想和德国学者当面冲突。否定物权行为理论，赞同我们在提交大会的论文中的草案，这是王泽鉴一贯的学术观点。

在独立思考的基础上，进一步做出自己的判断：是同意还是不同意，赞同什么样的观点。这是建立在“独立思考”基础上的“独立判断”。“独立思考，独立判断”的关键在于“独立判断”。而“独立判断”的关键在于：判断的标准是什么？总之，有两种“知识”可以作为判断标准：一种是“基本原则”，包括但不限于法律的基本原则；另一种是“社会生活经验”，俗称“常识、常识、常识”。

比如，近年来，新闻媒体对酒驾交通意外险的设立争论激烈，“赞成”和“反对”双方观点完全相反。先看“亲派”的主要理由：一是认为符合契约自由原则；二是认为法无禁止即可为，法无禁止的行为才是合法的；第三，认为设立这个保险对受害者有利。第一个原因和第二个原因是基于法律的“基本原则”；第三个理由，即有利于被害人，是基于“社会生活经验”。

再看“反对”的主要理由：一是酒后驾车违法，违法行为不能投保。这是基于保险法的“基本原则”。第二，如果酒驾可以投保，杀人放火也可以投保。这就是“类似问题应一视同仁”的“类比法律原则”，也属于作为判断标准的“基本原则”。第三，相信这个保险的建立会导致交通事故的增加。刚开始这种保险，对后果没有调查统计。为什么你认为它会导致交通事故的增加？显然，理论家们是以“社会生活经验”为标准的。

以“基本原则”为判断标准，学术争论大多如此，无需特别解释。“社会生活经验”的标准源于法律的社会性。因为，法律既然是社会规范，就应该与社会普通人的生活经验相一致。法律和法律上的争议和是非可以用“社会生活经验”来判断，这是作者根据自己和前人的学术经验总结出来的。以前好像没有得到足够的重视。

比如关于“职业打假”，对社会是有利还是不利？应该提倡还是不提倡？已经争论了很多年。有正反两种观点，各有各的道理。我之所以对“职业打假”表示否定意见，主要是基于“社会生活经验”:“假、险、假、劣”商品的制造者和销售者，即制假者和销售者，前者是源头，后者是流，所以按常理应该重点打击“打假者”；出售“假冒伪劣”商品的“售假者”可分为大商场和小摊贩。根据社会生活的经验，大商场的“假冒伪劣”商品相对较少，而小摊贩市场的“假冒伪劣”商品相对较多。我们可以看到为什么职业打假人会选择“打假人”而不是“打假人”；挑“大商场”而不是“小摊贩”？怎么解释？因为“打假人”没钱，而“卖家”有钱，“小摊贩”钱少，“大商场”钱多。不难看出“职业柜台”的真正目的

事实上，在学术著作中，以“社会生活经验”作为评判标准的例子比比皆是。这里仅举两个例子：例1，王泽鉴老师对物权行为无因性理论的批判：“这种制度与日常生活相悖，例如，真实买卖，一手交款，一手交付。多数当事人认为只有一次交易，但物权行为无因性制度将这次交易拆分为一次债权行为和两次物权行为，明显与一般概念不符。”(《民法学说与判例研究1》，第267页)王先生所说的“日常生活”、“一般观念”，就是“社会生活经验”。

二、王泽鉴对台湾最高法院1972年第200号判决的批评，该判决认为，当事人之间存在合同关系等法律关系，即不存在侵权的余地，从而否定了受害人基于侵权请求损害赔偿的权利。王律师反驳，“在医生操作过失致人死亡的情况下，判决认为死者父母不能依据侵权行为法的规定主张第194条(侵权行为)中的请求权，医生只应承担债务而不履行责任。既然患者已经死亡，人格已经被破坏，就不能主张合同责任；死者父母不是合同当事人，所以无权索赔。好像没人能向医生追究民事责任！这样，如果当事人之间存在法律关系，在履行义务时，可以致人死亡，不承担民事责任，违背常理。很明显，是最高法院。你这么认为吗？”(《民法学说与判例研究1》，第388-389页)王老师所谓“常识”，即“社会生活经验”。

(4)社会性和事实认定：法院在裁判案件时，首先要认定案件事实，然后适用法律规则。法官在认定事实时，往往直接依靠“经验法则”，而不是等待当事人举证。所谓“经验法则”，就是“社会生活经验”。最高法院已经对此进行了解释。其《关于审理行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条规定，下列事实可以由法院直接认定： (五)根据日常生活经验法则推定的事实。

如杭州法院审理的三名记者诉讼请求案，认定原告的购买行为并非“为了日常消费的需要”，除了原告在《都市快报》(标题：《亲身体验退一赔一》)的报道外，主要依据经验法则作出的判断。判决书称，“综合分析原告的购买行为和《城市快报》所做的报道，原告主张其购买目的为日常消费，依据不足”。法官主要根据“社会生活经验”作出这一事实认定。由于主张的商品(方便面)数量过大，原告主张购买这样数量的方便面是“日常消费的需要”，不符合“社会生活经验”。

比如北京法院审理的300派克钢笔索赔案。一审法院判决退货，原告不服，向北京市第二中级人民法院提起上诉。二审法院认为：“根据已查明的事实，原告未能提供证据证明购买300支派克钢笔用于日常消费。因此，本案不属于消法调整范围，不适用《消法》第四十九条关于双倍赔偿的规定。”原告主张购买300支钢笔是“日常消费的需要”，不符合普通人的生活体验。实际上，法院是基于普通人的“社会生活经验”做出判决的。

(5)社会性与法律解释：法律的社会性不仅与事实认定有关，还与法律解释有关。所谓“社会学解释方法”，是由法律的社会性决定的。法律既然是社会规范，它的解释和适用就不能只基于“字面意义”和“逻辑”，而不考虑由此产生的“社会效果”。当有两种不同的解释，一时难以判断哪一种是对的时，以产生“良好的”“社会效果”的那一种为准，即“社会学解释方法”。

以《消法》第四十九条关于商品房买卖是否适用双倍赔偿为例。可以肯定的是，《消法》第四十九条规定双倍赔偿时，立法目的是鼓励受害消费者与有违法行为的经营者作斗争。这绝不是鼓励个人和少数人利用《消费者法》第49条牟利，甚至成立所谓的“打假公司”，以取代消费者的权利斗争和市场管理当局的职责和职能。如果将《消法》第49条适用于商品房买卖，可以预见的是，“打假专业户”和“打假公司”不会只是少数。商品房买卖中或多或少会出现一些纠纷、问题和矛盾。大部分可以通过协商调解解决，也可以起诉到法院。也可以通过适用违约责任、瑕疵担保责任甚至缔约过失责任制度来妥善解决。

如果适用《消法》第四十九条，30万元的房子双倍赔60万元，60万元的房子双倍赔120万元，120万元的房子双倍赔240万元。如此巨大的经济利益将是如此强烈的诱惑、刺激和鼓励！谁会同意协商，接受调解，只要有哪怕一点点理由就同意修复？不知道有多少人会走上“购房索赔”的职业“打假”之路。问题是，这对整个社会的发展和稳定是有利还是有害？所以我不赞成申请的一个重要原因就是商品房交易中总会有各种各样的纠纷，而这些纠纷是可以按照现行合同法的规定妥善处理的。如果实行双保，会激化矛盾，助长一些人以获取双保为目的搞“购房索赔”，不利于建立房地产市场正常秩序和社会稳定。它采用“社会学解释方法”。

二

法律的规范化

(1)法律是社会中的行为准则，规范是法律的属性。这是显而易见的。因此，以法律为研究对象的法理学也是规范性的。一般法学不直接研究社会现象、社会生活和社会关系，而是直接研究“法”。因为研究对象是规范性的，所以法理学是规范性的。你想到学者讨论和思考问题，首先要问“是否合法”，和经济学家讨论和思考问题，首先要问“是否有效率”，这是完全不同的。这是法律和法理的规范。

(2)规范化与法律思维：每一项法律规则都可以分解为构成要件、适用范围、法律效力等要素。比如众所周知的《消法》第四十九条规定，经营者有欺诈行为的，可判双倍赔偿。这是一个法律规则，从规范性分析：其适用范围——消费者合同，即消费者与经营者之间的合同；其构成要件——欺诈；其法律效力——双倍赔偿。因此，法学研究必须从规范化入手。法律思维与经济思维等其他思维的区别在于规范化。

有时候电视台会邀请经济学家和法学家来讨论社会问题，我们可以发现两种思维的区别。经济学家总是问：有经济效率吗？能提高生产力？能否实现价值最大化？这是经济学家的思维，也是经济人的思维。法学家总是问：合法吗？有什么规律吗？法律是什么？它的构成要素是什么？适用范围是什么？法律效力如何？这是法学家的思维，也是法律人的思维。

(3)规范化和规范性法理学：法律的规范化是成文法的根本特征，成文法依赖于“规范性约束”。这就是规范法学的合理性所在。与此不同的是，不成文法和判例法都不是“规范性”的，判例法依靠的是“先例约束”。大陆法系既然是成文法，当然要注意立法的规范性、逻辑性、系统性。所谓立法的科学性，主要体现在规范化上。注重立法的规范性、逻辑性和系统性，即坚持成文法“规范性约束”的本质特征，即坚持法律的“可操作性”。可以看出，在民法典编纂的争论中，一些学者主张“宽松”和“开放”，反对严密的逻辑，这是违背法律的本质、行为和裁判的规范以及法律的规范性的。

(4)规范性和逻辑性：法律的规范性和逻辑性是互为表里的。法律的规范化必然要求法律的逻辑性。制定法律或法典时，各种法律规则要按照一定的顺序排列。这种安排的标准是什么？不是也不应该建立在所谓的“重要性”上，而只是建立在“逻辑性”上。因为，所谓“重要”是一个主观的价值判断问题。一个制度是否重要，其重要程度会因人、因时、因地而异。比如在统一合同法中，按照合同的成立、生效、履行、变更、责任的顺序，即合同的成立、生效还是违约责任，哪个重要？很难判断和认同。

制定民法典时，哪个制度安排在民法典内，哪个制度安排在民法典外，哪个制度在前，哪个制度在后，不能以重要性为标准，只能以逻辑为标准。这个逻辑就是“一般”和“特殊”，“共性”和“个性”。民法规定了公民生活的共同制度和基本制度；特殊关系、特殊领域、特殊市场的特殊规则和制度是在民法典之外规定的。

民法典中的排列顺序也是基于逻辑的：先有“一般”和“共同”制度，后有“特殊”和“个别”制度。这使得代码形成了“一般规则”(通用规则)和具体规则(特殊规则)的结构。首先，民法典分为“总则”和“分则”(物权、债权、亲属、继承为分则)；其次，债权法分为“一般债权”和“特定债权”(合同、侵权行为、不当得利、无因管理为特定条款)；其次，合同法也分为“一般合同条款”和“具体合同条款”(买卖合同、租赁合同等。都是具体名词)；最后，销售合同还分为“一般销售条款”和“特定销售条款”(特定销售条款为特定条款)。

(5)法律的逻辑与适用：特别需要注意的是，民法典中“总则”与“分则”、“一般规定”与“分则”的这种逻辑关系，正是法律适用的基本逻辑关系，这就是“特别法优先”的基本原则(《统一合同法》第123条)。制定法律的逻辑是从“一般”到“特殊”，适用法律的逻辑正好相反，从“特殊”到“一般”。可见，强调民法典的制定要有逻辑依据，也是法律适用的要求。我们的法官和律师如何适用支离破碎、逻辑混乱的民法典？

(六)民法典的“开放”与“封闭”:大家都注意到，江平教授在《政法论坛》杂志上的书面言论中提出要制定一部“开放的民法典”，随后网上又发表了《再谈制定一部开放式的民法典》江平教授的另一篇文章。但是，江平教授从来没有解释过什么是“开放的”民法典，什么是“封闭的”民法典。也没有说明他的“开放”和费的“松散”和顾昂然的“组装”有什么关系？江平教授曾多次表示不认同民法典的逻辑性和系统性。问题是，我们提倡的民法典的逻辑性和系统性，并不一定是一部“封闭”的民法典。相反，由于我国民法典具有逻辑性和系统性，其覆盖面更大。即使是立法中无法预见的复杂案件，也可以通过高级概念和基本原则来判断。可见，强调民法典的逻辑性和系统性，并不一定导致民法典的“封闭”！

就江平教授最不喜欢的《德国民法典》而言，并不是因为《德国民法典》具有逻辑性和系统性，才成为一部“封闭”和“僵化”的民法典。相反，由于它具有逻辑性和系统性，并在此基础上进一步设置了一些“授权条款”如“善良风俗”、“诚实信用”等。二战以来，德国社会的各种新案件和法律问题，都是根据这部民法典很好地解决的？甚至民法理论中的许多新制度、新理论，也大多是德国学者、法官在德国民法典的基础上创造出来的！当然，我不是说德国民法典完美无缺，没有缺点。

现在，我们可以在德国民法概念体系的基础上，采纳大陆法和英美法的成功经验，制定一部具有逻辑性和系统性，并具有相当适应性和灵活性的中国民法典。统一合同法的经验已经证明了这一点。你看，我们的统一合同法是一部注重逻辑性和系统性的法律，是一部建立在德国民法概念体系上的法律，但并不导致“僵化”和“封闭”！我国统一合同法在德国法概念体系的基础上，广泛吸收了发达国家和地区的经验，特别是英美法、国际公约和国际惯例的许多变通制度和原则。如英美法中的预期违约制度分为三部分，分三处规定，纳入德国法的概念体系。统一合同法是非常成功的，这几乎可以说是学术界和实务界的共识。我们今天制定民法典，理所当然要坚持统一合同法的成功经验，绝不能抛弃统一合同法的成功经验，去搞其他的“开”、“散”、“集”！

举个实际的例子，这是一个地方法院判决的婚姻关系中的违约金案件。原告与被告结婚时订立了书面婚姻合同，约定了违约金条款：任何一方有第三者构成违约的，应向对方支付违约金25万元。既然被告违反了合同，原告起诉要求违约赔偿金。法院在审理本案时，遇到了以下困难：本案是婚姻案件，应当适用婚姻法，但婚姻法中没有违约金制度。违约金是合同法的制度，合同法第二条第二款明文规定合同法不适用于婚姻。

我们可以看到，审理这个案件的法官按照法律的逻辑解决了这个难题：契约与婚姻，一个是物权法上的行为，一个是身份法上的行为，这就是“特殊性”。但两者都属于法律行为，法律行为是它们的“共性”。法律行为、契约、婚姻构成了“一般”与“特殊”的关系。法律的规则是“一般法”，契约和婚姻的规则属于“特别法”。根据“特别法优先”的原则，特别法有规定的，以特别法的规定为准；特别法没有规定的，适用一般法的规定。

因此，法官适用法律行为效力的规则，具体为：一是意思表示真实；二是内容不违反法律的强制性规定；第三，内容不违反公序良俗。庭审中法官认为，本案婚姻关系中的违约金条款是双方的真实意思表示。现行法律对此没有强制性规定，不违反“公序良俗”。故认定违约金条款有效，据此作出判决：判令被告向原告支付违约金25万元。我想问一下，如果我们的法律不符合逻辑，即使按照江平教授在2002年9月民法典专家研讨会上提出的建议废除“法律行为”制度，这个案子能解决吗？

三

法律概念

(1)法律是规则和概念的体系。范围、构成要件、法律效力都是通过法律概念来表达的。因此，要正确把握法律规范，首先要正确把握这些法律概念。前述《消法》第四十九条：经营者有欺诈行为的，双倍赔偿。从规范性分析：其适用范围以“消费者”、“经营者”、“合同”、“消费合同”等概念表述；其构成要件用“欺诈”、“行为”、“欺诈行为”等概念表示；其法律效力通过“补偿”、“损害赔偿”和“惩罚性赔偿”的概念来表达。因此，要想正确理解和掌握《消法》第四十九条，首先要正确理解和掌握“消费者”、“经营者”、“欺诈”、“赔偿”等法律概念。

(2)概念和学习方法：学习法律的方法是掌握一个完整的概念体系。法律是概念、原则、制度、理论的体系，其基础是一组具有严格逻辑关系的概念。掌握了这套概念，就掌握了法律思维的框架。经验表明，法官在裁判中、律师在办案中、学者在分析案件时所犯的错误，往往源于没有掌握这个概念体系或概念混乱。所以学法律首先强调记忆的概念体系。但是，法律概念有其特殊的含义和相互之间的逻辑关系，所以我们不能只是死记硬背，在记忆的同时强调对概念的理解。尤其是初学者，一定要着重记忆和理解。我们要阅读、记忆、理解，在理解的前提下加强记忆，在记忆的基础上加深理解。

每一个法学学科都有一个法律概念体系。初学法学学科，要选择一本，概念体系完整、准确、简明的好教材，通过反复精读，把这个概念体系记在心里。基础扎实，就是要完整准确地掌握这个概念体系。需要注意的是，每一门学科的著作都可以分为三类：教材、系统著作、专题研究。在精读一两本好的教材，对学科概念体系有比较完整准确的把握的基础上，选取一些研究论文和著作，结合具体问题，会事半功倍。相反，在你还没有掌握概念体系之前，通读大体系的书，读到中间忘了前面，读到后面忘了中间，难免事倍功半。

(3)概念和法律解释：概念是人类的发明，用文字表达，是科学思维的工具。因此，概念是字面解释的基础，它解释法律。我们必须从字面解释开始。概念有其内涵和外延，概念有其模糊边界，即概念是模糊的，这就决定了字面解释可能导致多重解释结果。当通过字面解释得到两种或两种以上解释结果时，有必要进一步采用其他解释方法。

比如“产品”的概念，看似清晰，却没有歧义。但《产品质量法》第二条规定，本法所称产品，是指经过加工制造，用于销售的产品。天津70名中专学生将高等教育出版社告上法庭，称该出版社出版的《一本经济法》教材错误百出，要求赔偿损失。法院对本案是否适用产品质量法？是适用《产品质量法》第41条还是《民法通则》第122条，还是适用《民法通则》第106条第2款的一般规定？书籍当然是产品，但这种情况并不能说明书籍本身有什么缺陷，而是说明书籍上记录的信息有错误。国外有这样一个案例一本化学实验教材。上面记录的一个化学实验公式有错误。当按其进行化学实验时，突然发生剧烈爆炸，造成严重的人员和财产损失。因为书籍上记录的信息有误造成损坏，责任该由谁承担？你承担什么样的责任？产品责任法是否适用？关键是信息是不是产品。这是一个问题。

输血案件，是适用产品质量法追究无过错责任，还是适用民法通则第一百零六条第二款追究过错责任？关键在于输血的血是不是“产品”。

再比如民法中的“物”的概念。刑法中的盗窃财物罪不就是盗窃“物”吗？如果窃取“信息”，比如技术秘密，能不能以盗窃罪定罪？电是一种产品吗？“窃电”是否构成盗窃罪？还有就是供电公司通过电路把电输入居民家中，出现这样的情况。天上的闪电击穿了变压器，突然高压、超高压电流进入居民家中的线路，整个居民区所有住户的彩电、冰箱、音响全部被烧毁。受害人起诉至法院，要求依据《产品质量法》第四十一条追究无过错责任。法官必须解决这个问题。「电」是「产品」吗？“电”是在产品质量法第四十一条“产品”概念之内还是之外？从上面可以看出，法律概念乍一看是非常清晰的，但仔细分析却是模棱两可的。这是因为法律使用的语言是模糊的。

(4)概念与概念法学：正是因为有了法律的概念，民法的解释学才成为可能，法律人(法官、律师、法律学者)才有用武之地。正因为法律的概念性质，决定了法律是一门专业性很强的学科，不可能“普及化”。假设每一个法律概念都有明确的含义，没有歧义，只有一种解释，一种理解，其含义与日常生活中的含义完全一致，这样就可以实现所谓的“大众化”，法官、律师、法律学者也就成了“普通劳动者”。还需要成立法学院培养法律人才吗？还需要每年举行司法考试吗？同时也要看到，法的概念是概念法学的基础，不能完全否定。我们只反对概念法学的概念片面化、绝对化，决不能否定法的概念，也不能抛弃概念体系。只有掌握了这套法律的概念体系，才谈得上适用法律的正确解释。这就是国外学者所说的“通过概念法学超越概念法学”的含义。

(5)概念与法律思维：法律概念是法律思维的工具。法官、律师运用物权、债权、法律行为、权利义务等法律概念思考、分析案件、裁判案件。在之前的婚姻关系中违约金条款一案中，法官使用了“合同”、“婚姻”、“法律行为”等法律概念，并正确分析了这些法律概念之间的逻辑关系。法律行为是上位概念，契约和婚姻是下位概念。当下级概念的法律规则不能适用时，法官运用上级概念的“法律行为”的法律规则正确地对案件进行了裁判。

再举一个“取款凭条”的例子。证明储蓄合同关系的证据是银行出具的定期存单和活期存折。本案的争议不在于储蓄合同，而在于合同的履行。被告的银行通过一份“取款单”证明其已经履行了对原告的付款义务。关键在于如何看待“取款凭条”的性质和效力。根据储蓄合同的性质和交易习惯，“取款凭条”是储户要求银行履行支付义务的“通知”。其实体法效力在于：使银行能够立即履行支付义务。它在程序法上的效力是，银行可以用“取款凭条”来证明自己已经按照储户的指示履行了支付义务。“取款凭条”以外的其他证据，如存折、银行电脑记录、利息传票等，都是银行单方制作的，只有与“取款凭条”一致，才具有证明银行已履行付款义务的证据力。

本案的难点在于，至今没有法律法规规定“取款单”的成立和生效条件。根据民法教材，“通知”分为“意思通知”和“事实通知”。“取款凭条”应视为“意向通知”。根据民法教材，“意思表示通知”属于“准法律行为”，其成立和效力比照适用“法律行为”的规则。根据民法通则，法律行为以“意思表示真实”为生效要件。适用这一规定，“意思表示通知”应以“意思真实”为有效要件。

根据《民法通则》和《统一合同法》的规定，法律行为是否为真实意思表示，以行为人的“签名”或“盖章”为准。适用这一规则，“意思表示通知”是否属于“真实意思”，也应以行为人的签名或盖章为准。法院认定，“取款单”上的“签名”是银行工作人员“虚假签名”。因此，法院认定“取款凭条”并非存款人(原告)的“真实意思表示”，当然不具有实体法和证据法的效力。最终，法院让被告银行承担未举证的后果，判决被告银行败诉。法院正是通过运用通知、意思通知、事实通知、法律行为、准法律行为、准适用等法律概念，以法律思维为法律思维工具，通过分析，成功地解决了案件。

四

法律的目的

(1)作为行为准则，法律是由立法机关制定的。立法机关代表人民行使立法权，制定各种法律。每个法律规则都有其目的。所以，学习和理解法律，需要知道每一个法律规则的目的。德国学者杰林发表《目的法学》，批评概念法学在玩概念游戏，忘记了法律的目的。林把法律的目的比作在茫茫大海中为船只指引方向的“指路明灯”。我们学习法律，解释法律，应用法律，就像在浩瀚的大海上航行一样。只要掌握了法律的目的，就不会迷失方向。

(二)目的和学习方法：法的目的是指我们在学习每一项法律制度和规则时，不仅要了解和掌握每一项法律规范的构成要件、适用范围和法律效力，还要正确理解和解释所使用的概念，准确把握这一法律规则和法律制度的目的。一定要搞清楚：立法者设立这个法律规范的目的是什么？在解释和研究每一个规范和制度的时候，一定不要忘记它的目的。王泽鉴老师说，任何法律都有其规范的意义和目的。在解释法律时，我们必须思考：立法者为什么要设置这一条款，其目的是什么？可见，掌握每个规范和制度的目的，是学习、研究、解释和运用这个规范和制度的关键。

(3)目的与法律解释：因为法律的目的，所以有目的的解释方法。所谓合目的性解释方法，是指法官在解释法律条文时，可以将法律条文的立法目的作为解释的依据。当采用文义解释和其他解释方法得出两种不同解释意见，难以判断哪种解释意见正确时，应当采用最符合立法目的的解释意见。即当有不同的理解和解释时，应以本规范和制度的目的为判断标准。

王泽鉴老师解释了台湾省民法第798条中“自落”一词的含义：民法中作出这一规定，是因为掉落在邻地的果实已经侵害了他人的所有权，为了维护睦邻和平的社会关系，不必为小事争吵，所以掉落在地上的果实“视为”属于邻地。所以“自降”应该从宽解释。任何不是基于邻区主人行为的果实掉落都属于它。如果A开车时不小心撞到了B的果树，导致果实掉落在C的地面上，应该还是“自落”，B不得向C要求返还。(《法律思维与民法实例》第284页)

对于《消法》第49条的适用，有不同的解释。只要抓住这一项，就不难得到正确的解释。《消费者法》第49条的立法目的是制裁假冒伪劣产品。不针对一般质量问题。背离了这一目的，就会导致与合同法的瑕疵担保制度和侵权法的产品责任制度的混淆和混乱。缺陷保证制度的目的是解决一般的产品质量问题。产品责任制度的目的是解决缺陷产品造成的损害问题。对实施欺诈的经营者的制裁也要“惩罚”，保护消费者和经营者的合法利益，因为保护包括经营者在内的所有自然人和法人的合法利益是整个法律制度的宗旨。不应片面强调保护消费者利益，损害经营者合法权益。

(四)目的和判断标准：近年来，请求精神损害赔偿的案件有两起。一审法院的判决与二审法院的判决完全不同，引起了新闻媒体的激烈争论。南京某超市搜身女大学生顾客。一审判决被告超市支付被害人精神损害抚慰金25万元。诉至二审法院，改判为2万元。深圳一起案件中，性侵受害人在加害人被追究刑事责任后单独提起民事诉讼，请求精神损害赔偿，一审判决精神损害赔偿5万元。到二审法院，二审法院判决撤销原判，驳回被害人诉讼请求。如何看待和评价这两起案件的一、二审判决，哪个一审判决合适？

只要从法律的目的出发，把握精神损害赔偿制度的目的，就不难得到正确的判断。因为人格无价，精神无价，痛苦无价，很难用财产的多少来计算。现代民法之所以承认和规定精神损害赔偿制度，并不是为了(也不可能)弥补受害人的损害，其立法目的只是为了给受害人一定的安慰。判决加害人向受害人支付精神损害赔偿，可以对受害人起到一定的抚慰和安慰作用。在南京案中，一审法院只注意到人格和精神是无价的，而没有注意到精神损害赔偿制度的目的。二审法院认为，一审判决25万元赔偿超出了这一制度的宗旨。二审法院撤销原判，改为赔偿2万元，大致符合精神损害赔偿制度的宗旨。

深圳案，关键在于被告人已被判处刑罚。受害人可以单独要求精神损害赔偿吗？一审法院的答案是肯定的，二审法院的答案是否定的，二审法院认为，由于精神损害赔偿制度的目的是抚慰被害人，本案被告人已被依法判处有期徒刑，这一刑罚已达到抚慰被害人的目的，故撤销一审判决。可见，法律的目的不仅是法院解释法律的标准，也是评价和判断法院判决是否适当的标准。需要注意的是，一定数额的赔偿是否足以抚慰被害人，或者对加害人的刑事制裁是否达到了抚慰被害人的目的，不能以被害人的主观感受为依据，而应该以社会普通人的生活经验来判断。

五

法律的公正

(1)所谓法律的正义，是指法律本身必须符合社会正义。是法律与其他行为规则(如技术规则)的根本区别。正如人有“善恶”一样，法也有“善法”和“恶法”。符合“社会正义”的法律是“良法”，违背“社会正义”的法律是“劣法”。历史上存在的很多“恶法”，比如规定小偷要砍手的法律，规定“淫乱者”要当众用石头砸死的法律，规定流浪汉要被鞭打、监禁甚至处死的法律，规定同性恋者要被惩罚的法律，都随着社会的进步而被陆续废除。中国去年废除的“收容遣送”制度是“恶法”，地方法规形同虚设。

(2)正义与法律评价：正是因为法律的正义性，特定的法律法规才成为批判和评价的对象。法律不仅是君主的命令，也是立法机关制定的行为准则。君主和立法机关不能随意制定法律，他们制定的法律必须符合社会正义的要求。只有符合“社会正义”的法律法规，人们才有服从和遵守的义务。违反“社会正义”的法律，即所谓的“恶法”，应通过“违宪审查程序”予以废除，或通过“法律法规统一解释程序”避免其适用。

我们学习法律，除了要掌握各种法律制度的构成要件、适用范围和法律效力，正确把握其立法目的之外，还需要进一步以“正义”为标准对其进行评价和批判。至少，不要为“恶法”辩护，不要制造所谓的“理由”和“理由”，把“恶法”说成“善法”。我们参与法律的起草和修改，一定要慎重。这是为人民制定行为规则，为法官制定裁判规则，不允许轻率和自私。我们在写论文、讨论案件的时候，也要谨慎，要反复考虑我们的新思想、立法建议、审判方案是否符合社会正义。

(3)司法与法律职业：如果一个人选择法律，以法律为职业，你会选择“公平正义”！我选择了民主、自由、平等、博爱、公平、正义作为我行为和人生的价值目标和判断标准！你要有正义感和是非观！如果你还是学生，你也是弱者，没有为人民主持正义的力量，但至少你要有判断是非、正义和非正义的能力！如果你是法官，就应该断然拒绝法外因素的干扰，让你做出的每一个判决都是合理合法的，公平正义才能在当事人之间实现！

人们以研究和应用法律为职业。但这绝不是普通的职业，不仅仅是为了谋生。所以不是经营者(商人)。职业的神圣在于维护法律和正义！你看，西方法官被人民视为正义的化身，就像神职人员被视为上帝的代表一样！法律人不可能是革命者，但法律人是社会正义的捍卫者！你是法学院的毕业生。无论你将来从事什么样的职业，无论你是社会的上层还是中层，都不能忘记法律的正义和那些生活在社会底层，遭受不幸的人。

(4)判决的公正与适当：法律的公正最终是通过法院的判决来体现的。法律法规体现的社会正义是理性正义；法院判决所实现的正义是实践正义和现实正义。因此，法官和律师有着实践法律正义的神圣职责。在裁判案件时，不仅要考虑判决是否具有法律正当性，还要考虑判决结果是否符合社会正义，即判决结果的适当性。只有符合社会正义的判决才是正确的判决；一个违背社会正义的判决，无论从程序上和实体法上看多么“合法”，都是错误的判决！

(5)公正善意解释：当一个案件有两种不同的判决方案，且两种方案各有其道理，一时难以判断哪种方案更合适时，应采用善意解释法：首先，假设采用第一种方案来判决案件，并对判决结果进行评价；假设采用第二种方案对案件进行判决，并对判决结果进行评价。如果某一方案作出的判决结果使当事人之间的利益关系失去平衡，即使无辜的被害人没有得到救济，诚实守信的履约方的合法利益没有得到保护，违法违约的加害人和违约方没有受到惩罚，反而获得了不正当的利益，就应该判断这一判决方案是错误的，当然不能采纳。如果某一方案作出的判决结果使当事人的利益大致平衡，即使无辜的被害人得到救济，诚实守信的履约方的合法利益得到保护，违法违约的加害人和违约方受到惩罚，也应该判断该判决方案是正确的，本案应该用该方案进行判决。

(6)实质正义和形式正义：社会正义可分为形式正义和实质正义。形式正义，重在程序正义。只要适用的程序规则是公正的，在具体案件中当事人之间是否实现了公正就无关紧要了。实体正义不满足于程序正义，而是着眼于在具体案件中实现当事人之间的正义。现代法律思想强调形式正义和实质正义的统一。形式正义只是手段，实质正义才是目的。形式正义必须服从实体正义，并最终保证实体正义的实现。

程序规则、证据规则和举证责任分配原则属于形式正义。具体案件判决的适当性，即在具体案件的当事人之间最终实现的正义，属于实体正义。值得注意的是，近年来出现了过分强调程序正义，以程序正义代替实体正义，甚至否定实体正义的倾向。必须指出，程序规则、证据规则和举证责任分配规则只是手段而不是目的，判决的目的只能是在具体案件中实现当事人之间的实体正义。

我们来分析一下南方某地导致一对老人自杀的“欠条案”。原告用一张借据来证明他对被告的索赔。被告承认欠条是自己写的，但主张不是自己的真实意思，因为是在原告用凶器胁迫下写的。当然，不能要求被告对自己的“异议”承担举证责任，即证明自己是在原告用凶器胁迫下写的借条；同样，要求原告证明被告写借条时没有用凶器欺负他也是不可能的。可见，法官把举证责任放在谁身上，谁就输了官司。法官的“内心确信”是举证责任交给哪一方的关键。

根据自由心证的现代证据法理论，证据的选择、各种证据的证明力、事实认定的规则都不依赖于法律的事先规定，而是法官根据自己的“良知”和“理性”作出自由判断，最终形成“内心确信”。法官“内心确信”的形成绝不仅仅依赖于“证明责任分配规则”。还取决于法官的“社会生活经验”，取决于法官对双方当事人的身份、地位、关系以及案件发生的环境和条件的认识，取决于法官在审判过程中对当事人和证人的“观察言行、举止和风度”。根据新闻媒体对该案的报道，我认为一个有经验有正义感的法官完全有可能得到“被告主张的真实性更大”的“内心确信”。退一步说，即使达不到“内心确信”的程度，至少也没有排除“借条是在原告用武器胁迫下写的”的可能性。但是，当案件涉及“违反法律”和“暴力”时，怎么能仅仅因为被告未能证明原告是被凶器胁迫，就“完全相信”原告的诉讼请求呢？为什么不给占优势的原告增加举证难的风险？

在本案中用“举证责任分配规则”为法官辩护是没有说服力的。因为“举证责任分配规则”既不是绝对的，也不是形成“内心确信”的唯一手段。我们有理由问本案的法官：你真的相信原告的主张是真的吗？你真的相信原告没有强迫被告用凶器写借条吗？你是如何得出你的“内心信念”的？通过庭审中的观察，你真的相信原告是“好人”，被告(一个无助的老人)是“赖账的”吗？

用民事法官的“不能用刑事手段”来为本案法官辩护，是无法说服人的。在民事案件的审理中，当发现有犯罪行为的可能时，虽然不能直接采取刑事措施，但至少应当中止案件的审理，并向院长报告。事实上，这一案件完全可以在不使用刑事手段的情况下获得适当的判决。因为“以凶器相威胁”不仅可以成立刑法上的“罪”，也可以成立民法上的“胁迫”。《民法通则》和《统一合同法》都规定，采用“胁迫”手段迫使对方意思表示无效。如果本案法官得出“被告主张的真实性更大”的“内心确信”，可以以“胁迫”为由认定“欠条”无效；退一步说，即使没有达到“内心确信”的程度，比如不能排除“原告持凶器欺凌”的可能性，也可以给原告加上举证责任，最终以“证据不足”为由驳回原告的请求，从而避免悲剧的发生。怎么能因为被告不能证明“原告以凶器相威胁”，就轻率地认定这样一张涉及“犯罪和暴力”的“欠条”，并据此对被告进行判决呢？

法院当然要讲程序规则、证据和举证责任分配，但绝不能走极端。强调片面的程序规则、证明规则和举证责任分配规则，而忽视“法官”的作用，不仅违背了法律的正义性，也违背了裁判的本质。法院判决的本质是行使案件“事实”判断权的“人”。之所以需要程序规则、证据规则和举证责任规则，是为了帮助行使管辖权的“人”尽可能“发现”案件的真相，从而形成“内心确信”。绝对不是代替案件的“真相”，代替法官的“内心确信”，更不是代替“法官”。

本质上，审判活动的“主体”是“法官”，而不是“程序”。无论如何，科学精确的程序不能代替“法官”。程序规则只是形成法官“内心确信”的工具，正如“程序正义”只是实现“实体正义”的手段一样。无论是司法改革还是审判改革，都是塑造法官人格的关键。正如自由主义法学和法社会学的倡导者埃利希所说：“只有法官的人格才是法律正义的保障。”

作者简介：梁慧星，中国著名民法学家，中国社会科学院学部委员，中国社会科学院法学研究所研究员。

来源：中国法律网

本文仅代表作者个人观点，不代表本账号的观点和看法。

如需转载，须联系作者并获得授权，特别注明作者及出处！

声明：文字仅供学习交流，无任何商业用途，版权归原作者所有。如有问题，请及时联系我们进行处理。本声明未尽事宜，请参照国家相关法律法规。本声明如与国家法律法规相抵触，以国家法律法规为准。

更多法律资讯和精品课程获取，请关注法宝学堂微信官方账号(ID: pkufbxt)！