来源：检察日报

潘剑锋

2018法学理论研究盘点民事诉讼法文章

中国的民事诉讼法研究是在改革开放后伴随着民事诉讼立法和民事司法的改革而成长起来的。民事诉讼法研究在关注中国问题、修改和完善民事诉讼法方面取得了很大进展。同时，民事诉讼法的研究在理论创新、实证研究、跨学科研究、与实体法的融合等方面需要进一步加强。

一年来，学者们在诉讼理论、诉讼标的理论、既判力理论、解释理论、民事诉讼法律制度建设等领域进行了深入研究，进一步夯实了民事诉讼法的基础理论。

举证问题是2018年学者关注的焦点，尤其是在举证责任领域。学者们除了继续对证明责任的适用前提进行争论外，还进一步深化和拓展了证明责任的合理基础、减轻证明责任的具体方法以及证明责任的适用领域。

在程序研究上，学者们不仅继续关注传统的程序领域，如第三人撤销程序、再审程序、非诉讼程序等。同时也积极关注新兴的程序领域。一般来说，学者们最关注的程序领域是家事诉讼程序和执行程序。

2018年是改革开放40周年。40年来，我国民事诉讼法研究从起步到发展，经历了前所未有的繁荣。2018年的民事诉讼法研究就是在这样的历史背景下进行的。这一年，我国民事诉讼法学理论在研究领域呈现出细致和宽泛的特点。一方面，学者们继续关注以往的热点问题，并在此基础上进行深入探讨，如证据与证明问题、执行问题等。另一方面，理论上许多值得进一步探索和研究的问题，如家事诉讼程序、网络诉讼等，也引起了学者们的广泛关注。在研究方法上，针对不同的研究对象，学者们综合运用了法律主义、比较法和社会科学法的研究方法，呈现出以规范分析为主，其他方法相继运用的新局面。学者们的研究取得了丰硕的成果，促进了学术发展，为解决实际问题提供了有益的思路。

改革开放40年的民事诉讼法

改革开放的40年，是我国经济、政治、文化快速发展的40年，也是法制大发展的40年。回顾40年来民事诉讼法的演变，有助于吸取民事诉讼法发展过程中的经验教训，使民事诉讼法的未来发展更进一步。

从以往的民事诉讼法立法来看，一些学者通过对不同时期民事诉讼立法的理念、思路和基本考虑的回顾、描述和揭示，清晰地反映了我国民事诉讼各项制度的演变过程，并对专门单行法和民事诉讼其他制度的完善提出了希望。有学者以“三种期刊”的论文为分析对象，认为我国的民事诉讼法研究是在改革开放后随着民事诉讼立法和民事司法的改革而共同成长的。民事诉讼法研究在关注中国问题、修改和完善民事诉讼法、理论联系实际、更新研究方法和学术规范等方面取得了很大进展。同时，民事诉讼法的研究在理论创新、实证研究、跨学科研究、与实体法的融合等方面需要进一步加强。

有学者从研究对象和研究方法相互塑造的角度观察了民事诉讼法40年来的发展。在以民事诉讼法规范为研究对象的注释法学和法律主义方面，他们认为司法解释等司法指导性文件在形式上与立法相冲突，在实质上与规范相冲突，也缺乏系统的思考和坚实的理论基础。中国的法律学说处于初级阶段。在研究过程中，大多数研究者在一定程度上没有以现行法律秩序为研究前提。但是，在规范性文本的整理和澄清领域，法律主义的研究方法是值得肯定的。研究对象多元化的比较法学带来了国外的诉讼理念和诉讼制度，为中国系统的民事诉讼法学理论的完整构建提供了大量素材。然而，许多研究者侧重于价值层面和技术层面，而不是探究国外法律规范背后的价值目标、功能预设、运行后果等问题，只是在表面上进行比较研究。社会科学以司法行为和法律现象为主要研究对象，为我们观察转型期的大量中国问题提供了重要工具。在尊重民事诉讼法基本原则的基础上，社科学者应保持对现实问题的关注，与掌握其他法学研究方法的学者合作竞争。

基础研究

基础理论是一门学科发展的基础，一切具体的制度和程序都是在基础理论的基础上发展起来的。基础理论的繁荣将为民事诉讼法理论研究的全面繁荣奠定坚实的基础。一年来，学者们在诉讼理论、诉讼标的理论、既判力理论、解释理论、民事诉讼法律制度建设等领域进行了深入研究，进一步夯实了民事诉讼法的基础理论。

诉讼理论及相关问题是民事诉讼法理论研究的重点。2018年，学者们在诉讼标的、诉讼合并、诉讼变更等领域进行了探索。精细化研究主要体现在具体诉讼的内涵和制度设计、该诉讼与其他诉讼的界限等领域。其中，对确认行为和共同行为的研究最为典型。

关于确认诉讼，有学者认为确认诉讼是程序法发展到成熟阶段的产物。与给付诉讼相比，它具有补充性和预防性的特点。但实际上，我国确认诉讼的客体已经超出了民事诉讼法理论所限定的范围，造成了诉讼客体功能失灵、与给付诉讼关系模糊、诉讼功能弱化等问题。在我国缺乏确认利益的法律规则、理论基础和判断环节的情况下，从诉讼客体的角度限制确认诉讼的适用类型是可行的。其他学者从确认诉讼的核心角度阐述了德国法和中国法对确认诉讼的不同态度。相比较而言，德国在坚持限制确认诉讼适用的基础上，因具体案件不同，处理机制更加灵活。确认行为和成立行为在构成要件和法律效力上存在差异。通过在判决书中形成诉讼原则，可以进一步明确区分两种判决的标准。

关于共同诉讼的问题，学者们已经进行了非常细致的研究，包括诉讼主体合并、诉讼客体合并和诉讼主客体合并。在研究方法上，他们重视理论与实践的差异，重视中国国情与外国理论的符合。比如，从诉讼实体的角度，有学者认为，在“二分法”规则下，我国必要共同诉讼的适用范围极度扩大，实践中操作混乱，往往与实体法原则相冲突。我国应在考虑共同诉讼必要性和确定统一必要性的基础上，界定必要共同诉讼的类型。有学者以民事诉讼四层基础理论的分析框架研究民事连带责任共同诉讼，认为我国应以第一层诉讼目的、诉权理论、第二层辩论原则和处罚原则为指导，以第三层诉讼客体和既判力理论为中心，重新界定民事连带责任共同诉讼。一些学者将研究的重点放在共同诉讼与第三人共同诉讼的界限上。共同诉讼具有诉讼经济和防止裁判矛盾的功能，第三人共同诉讼侧重于纠纷的一次性解决。两者各有利弊。在采用旧的诉讼标的实体法理论并向当事人主义模式转变的中国，有必要在共同诉讼和第三人共同诉讼问题上明确各自的适用领域和程序规则。

研究系统

民事诉讼学者一直关注民事诉讼制度的研究和发展，这在许多领域都有所体现，如陪审制度、回避制度、保全制度、证据和证明制度等。并取得了丰硕的成果，其中证据和证明制度的研究在2018年有了新的特点。

(1)证据研究

对证据的研究主要集中在法定证据的定位、在实践中的具体运用以及证据规则等方面。对于当事人陈述的问题，有学者以裁判文书为分析样本，指出当事人陈述制度在运用中夹杂着证据方法，由于判决模式、证明力较弱、需要结合其他证据认定事实等因素，当事人陈述起到的证明作用有限。要突出当事人陈述的证据作用，一方面要注意通过指导案例等方式促进当事人陈述在司法实践中的运用，另一方面要总结实践经验完善现有规则。对于专家辅助人制度，学者普遍认为现行规定过于粗糙，不仅要明确规定专家辅助人的法律诉讼地位和法律证据效力，还要规定专家辅助人出庭的条件、资格要求、权利义务、法院审查的标准等。以解决专家辅助人意见在证明中的弱势和法官在实践中难以采纳证据的困境。在法官问题上，由于法官询问规则的缺失，出现了“独白式”询问、“战术式”询问等问题，造成了不良后果。有学者建议，在遵循法官、当事人和其他诉讼当事人对话的理念和原则的基础上，完善当事人的知情权，基于正当程序完善法官询问对话的运行机制，并在裁判文书中予以体现。一些学者从制度史的角度解释了非法证据排除规则的发展动因。证据排除规则是陪审团转型、危险信息源和法庭审判激烈对抗的产物。在当前司法程序改革的背景下，中国也需要构建一套证据排除规则体系。

(2)实证研究

举证问题是2018年学者们关注的焦点，尤其是在举证责任领域。学者们除了继续对证明责任的适用前提进行争论之外，还进一步深化和拓展了证明责任的合理基础、减轻证明责任的具体方法以及证明责任的适用领域。

在如何理解真伪不明即举证责任适用前提的问题上，有学者以民事诉讼法第112条虚假诉讼为分析对象，认为法官在裁判过程中没有根据当事人主张的证据(民事诉讼法第64条)论证举证责任的实质是客观举证责任(《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90、91条)。有学者认为，真伪不明是事实认知的一种客观状态，也是判断方法之一。高度或然性证明标准决定了真实性的适用空间。无论是在德国，还是在中国古代，真实性的不确定性以及与之相关的客观举证责任，在“任何时期、任何诉讼”中都已显示出现实意义。如何理解我国实践中的举证责任？有学者认为，在传统文化否定“三分”事实认定模式，重视整体思维和直觉思维的背景下，我国在实践中并没有按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第91条的规定分配举证责任，而是将举证责任视为事实判断问题。因此，我们应该在事实领域认识并尝试构建中国式的证明责任理论和体系，在证明责任问题上，重点调整民事审判过程中的证明责任分配。在减轻举证责任的问题上，学者们主要讨论通过域外法律和实践解决案件来澄清义务的方法。通过中美两国的比较，有学者认为我国不具备说明案例的一般义务的必要性和可能性。但是，在目前当事人主要承担真实发现责任的情况下，应当引入有限和例外的案例说明义务，以补充举证责任、主张责任和具体化义务的规定。也有学者发现，德国的案例说明义务是解决民事诉讼中信息-证据偏颇问题的有效手段，有必要将其作为举证责任的例外予以引入，以减少影响辩论等负面效应。关于举证责任的适用，有学者提出，举证责任不仅存在于实体法中，也存在于程序法中，如起诉、上诉、申请再审等。并认为程序法上的事实证明责任应根据法律和司法解释的规定以及法律要素的分类顺序进行分配。

程序研究

什么样的制度，需要什么样的程序来实现。制度决定程序，程序反映制度，二者相辅相成。在程序的研究中，学者们不仅继续关注传统的程序领域，如第三人撤销程序、再审程序、非诉讼程序等。还要积极关注新兴的程序领域。一般来说，学者们最关注的程序领域是家事诉讼程序和执行程序。

(1)家庭诉讼

2016年最高人民法院开始实施家事审判方式改革后，学者们不断进行理论研究，并已取得相应成果。从家事审判模式改革和学术研究来看，有必要尽快制定一部独立的家事诉讼法，并根据家事纠纷的特点进行系统规定。

有学者认为，家事审判改革需要更新观念，家事审判专业化和社会化应同步进行。家事案件的异质性决定了家事审判中有些案件需要遵循传统的程序法理，有些案件需要修正传统法理。审判改革还需要协调机制的配合，如加大立法机关、行政机关、社会组织和专业团体的参与。但也有学者提出了相反的观点，认为司法方式不利于解决家庭纠纷，以亲属关系为核心的家庭纠纷不能适应以个人权利为中心的纠纷解决路径，也不能适用于非诉讼程序。家事程序要重视非司法途径的研究，以亲属代替权利，让个人回归家庭。还应详细说明家事审判的具体领域。比如，亲子诉讼的原告应当按照诉讼类型分别规定，亲子诉讼的原告应当由法律以封闭的方式规定，亲子诉讼的原告应当具有确认的利益，而不是事先作出规定。作为家事审判重要组成部分的证据规则也被纳入学者们的研究视野。家事诉讼限制辩论原则的适用，强调法院职权的行使。在事实主张和证据收集方面，法院可以主动查明而不受当事人诉讼行为的限制。证明责任的分配规则适用于家庭财产案件和家庭状况案件，但主观证明责任不能适用于家庭状况案件。不同类型的家庭案件适用不同的举证标准。

(二)执行程序

对执行程序的研究仍然是热点，学者们主要集中在以下几个方面。

在执行权的配置上，有学者总结了国外的经验，提出我国可以借鉴国外“内外分权”的执行权配置制度，采取司法执行与分段非司法执行相结合的模式，将法院的执行权界定为网络查控、财产处置、价格分配和必要的调查收集。在执行和解问题上，有学者在总结执行和解两种学说即私法行为说和诉讼行为说的基础上，提出我国的执行和解可以根据当事人意思表示和是否有违约救济条款分为一般执行和解协议和特殊执行和解协议。违约后，根据执行和解协议的具体类型，可以选择申请恢复执行、另行起诉、申请执行和解协议等多种救济模式。保护失信被执行人的权利也是正常执行活动的一部分。在实体权利方面，要保障被执行人的人格权、人身自由权和被执行人及其扶养人基本生存发展所需的财产权益。程序上要赋予失信被执行人知情权和申辩权。在承认外国判决及执行问题上，我国应在保留对等原则的基础上加以完善。对等原则是否存在，要由被申请人即判决债务人来证明。对等原则应当排除婚姻家庭领域的自然人身份的判断和非货币债权的判断。在对等和礼让的关系上，礼让应该是对等的前提。

司法体制改革研究

司法体制改革的重点主要是审判主体和审判方式的改革。司法主体改革在以往论证的基础上，进一步深化了对司法责任制和审判委员会改革的讨论。在审判方式领域，实体性审判得到了进一步的研究，但最受关注的问题是互联网诉讼。

关于基础理论，有学者首次系统全面地提出了网络诉讼的深层次理念、价值和原则。在诉讼理念上，互联网诉讼只是在诉讼中加入了互联网元素，并没有改变传统诉讼的本质。要坚持处理好人与技术、诉权与司法权的关系，反对司法权中心主义、技术中心主义的错误观念，坚持党的中心主义立场。在网络诉讼的几种程序价值中，程序正义价值是底线，程序效益价值是核心，程序自由价值是基本保障。虽然诚信原则、惩罚原则和直接言词原则并没有被完全颠覆，但在互联网诉讼中需要重新解释，信息安全原则、电子送达效力原则等新的诉讼原则需要得到有效确立。

在具体问题领域，有一种观点认为，应当将管辖案件的范围缩小到仅限于纯互联网案件，即法律关系在互联网上产生、变更或消灭，主要证据在互联网上产生和保存的案件。有学者认为，互联网诉讼实际上打破了属地管辖的基本原则，即原告被告原则变得更加灵活。但是，更加自由灵活并不意味着没有规则。比如在协议管辖的问题上，当事人协商的法院在诉讼标的、诉讼标的或者法律事实上都要与法院的管辖相衔接。在提供证据方面，电商平台等第三方在互联网诉讼中有提供证据协助的义务，即在电商诉讼中，应当向法院提供自己掌握的证据信息。书证、鉴定意见等线下证据，经过电子化处理后并未成为电子数据，线下书证、鉴定意见仍属于线下证据。另一种观点认为，互联网诉讼中的电子证据包括电子数据和其他诉讼证据的电子化，也就是说，经过电子化处理的书证和鉴定意见属于电子证据。在某些情况下，将线下证据转换为线上证据可能需要大量的工作，转换的准确性难以保证。如何识别错误的转换证据成为一个大问题。关于审判程序，互联网法院将法院的审判程序放在互联网上，应当严格遵守民事诉讼法关于审判规则的规定。网上审理的优势在于弥补了时间和空间的限制，降低了诉讼成本和司法成本。制约因素包括互联网审判对技术的依赖性强、涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的案件不适合网上审判、数据安全和审判纪律难以控制等。关于电子送达，有一种观点认为民事诉讼是司法权和诉权互动合作的结果。电子送达应根据电子送达的发展和现状，不断修正网络诉讼的送达。有学者认为，应尽快明确诉讼信息电子送达的法律效力，明确诉讼信息电子送达的适用范围和相应的保障规则。

(作者分别是中国民事诉讼法研究会副会长、北京大学法学院教授、北京大学法学院博士生)