1.建筑工程领域普遍存在挂靠、转包、违法分包等不规范情况。实际施工方、项目工作人员以施工单位、项目部甚至个人名义从事买卖、租赁、借贷等行为，往往导致行为人与合同实际相对人不一致，从而产生大量的表见代理纠纷。由于承担责任的当事人不同，行为的后果将由行为人还是建设单位承担主要取决于代理人的真实性和行为。法律对表见代理的规定非常明确，但鉴于建设工程商事纠纷的艰巨性和复杂性，实践中经常出现同一案件不同判决的情况，对表见代理的认定存在较大的主观差异，给当事人和代理律师把握此类案件带来困难。列举了笔者所代理的建筑工程领域两个完全相反的禁止反言民间借贷案例(第一个案例代表债权人，第二个案例代表委托人，即债务人)。最终，通过对禁止反悔原则的准确理解，齐心协力，详细举证，准确质证，所有案件都取得了胜诉的理想结果。案例一：【安徽某建筑公司与中局、马某借款合同纠纷案】中局承接H公司工程项目，2012年11月8日，中局向H公司出具授权委托书，内容为：授权中局马某为我公司法定代理人，以H公司名义签署标书，谈判、签订合同，办理一切相关事宜。中局某公司中标H公司项目后，马负责现场施工，实际挂靠。2014年1月29日，涉案项目临近年底。因拖欠材料款和农民工工资，马某向安徽某建筑公司提出借款。当日，安徽某建筑公司给马转账200万元。2015年6月，安徽某建筑公司(甲方)、中牟局(乙方)、马某(丙方)签订了一份《偿还借款合同书》。该合同的签字除了有安徽某建筑公司的印章和马的签名外，还有乙方的签名，并盖有“中建八局公司H公司一期工程幕墙项目经理部”的印章。马到期未还贷款后，成了官司。案例二：【项某与安徽某建筑公司、郑某民间借贷纠纷案】2013年9月9日，安徽某建筑公司作为甲方，郑某作为乙方，签订合作协议，成立安徽某建筑公司黄山分公司。但双方尚未在黄山市工商行政管理局办理安徽某建筑公司黄山分公司设立的相关手续。郑某于2014年、2015年，以郑某、安徽某建筑公司黄山工程项目部为借款人，与向某订立借款协议7份，累计借款93万元，有借款人签字盖章，并注明借款现金支付。贷款不还之后，就成了官司。上述民间借贷案件中，借款人均为个人(马某、郑某)。但因其以公司名义借款，在还款时，因还款主体间责任划分不清，未能及时还款而发生纠纷。两地一审法院认定本案争议的焦点是，案一中的马与案二中的郑是否构成表见代理。第二，什么是表见代理？我国法律对表见代理有一些相关规定(节选)。1.没有代理权，超越代理权或者代理权终止后在第六十六条第一款，《民法通则》。只有经过被代理人追认，被代理人才能承担民事责任。行为未经追认的，行为人应当承担民事责任。知道他人以本人名义实施民事行为而不否认的，视为同意。2.《合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的

在上述法律中，严格来说《民法总则》只对无权代理作了具体规定，对表见代理没有明确具体的规定。从法律上讲，无权代理包括表见代理，即表见代理只是无权代理的一部分。但在司法实践中，如果援引法律作为判断依据，则该条款不能作为构成表见代理的法律依据。因为从这一条款中，我们无法得出表见代理的成立要件和法律后果。从以上条款只能得出无权代理的法律效力能否由被代理人承担，主动权在被代理人手中。如果被代理人不追认代理行为，当然对被代理人没有相应的法律效力。《民法典》在第48条规定了无权代理，在第49条对表见代理作了明确具体的规定，可视为对《民法总则》的补充或细化。法院在援引法律依据时，往往以该法律条款作为认定表见代理的法律依据，并产生相应的法律效力。在《民法通则》和《合同法》中，无权代理和表见代理都在单独的条款中规定。《民法通则》整合了《民法总则》和《民法典》从民法通则的高度规定了表见代理，使得表见代理制度不仅适用于合同法领域，也直接适用于其他可以通过代理实施的代理。学界一般认为，表见代理是指代理人在代理时虽然没有代理权，但善意相对人因权利的出现、善意和无过错而有理由相信代理人有代理权。为了保护善意相对人的合理信赖，善意相对人有权主张无权代理具有授权代理的效力。三。表见代理的构成要件(一)最高人民法院观点2022年3月1日实施的《最高人民法院关于适用总则《民法总则》若干问题的解释》规定，第二十八条第一款同时符合下列条件的，人民法院可以认为是民法第一百七十二条规定的相对人有理由相信自己具有代理权：(一)代理权的外观存在；(2)相对人在不知道行为人行为的情况下，没有代理权，没有过错。(二)学界观点1。没有代理权。代理人以被代理人的名义与相对人订立合同时，没有代理权。无代理权的法律表现形式有：(1)无代理权，即被代理人根本没有授予代理人相应的代理权；(2)超越代理权，即被代理人不将具体事项的权限授予代理人；(3)代理权终止，即委托人曾经授予代理人一定期间的代理权，但代理人实施某一事项时，他已无代理权。2.有权出现，且有事实和理由使相对人相信代理人有代理权。常见的权利出现包括但不限于：(1)代理人持委托人的介绍信或盖有委托人公章的空白合同；(二)法人或者非法人组织对其工作人员的职权范围有限制，相对人不知情的；(3)无代理权人以被代理人的名义订立合同，被代理人知道但不否认。3.相对人善良，无过错。所谓善意，就是相对人“不知道”(不明智地)代理人没有代理权。所谓无过错，是指相对人在交易中尽到了合理的注意义务。4.所要求的权利的出现可以归因于委托人的形成。值得注意的是，《民法通则》(草案)已经排除了下列情形下表见代理的成立：(1)伪造他人公章、合同或者授权委托书等。以他人名义实施民事法律行为；(二)被代理人的公章、合同或者授权委托书遗失或者被盗，或者与行为人的特定工作关系终止，并以合理方式予以公告或者通知，相对人应当知悉；(三)法律规定的其他情形。铝

四。表见代理的法律后果。由于表见代理的效力，相对人有权主张表见代理的效力，即相对人有权主张，无需代理人追认，代理人实施的法律行为直接属于被代理人(对被代理人生效)。2.相对人有选择权。相对人可以主张有权代理的效力，也可以在被代理人的追认生效之前，行使直接撤销权与被代理人解除合同。(在表见代理中，相对人必须是善意相对人。根据制度解释，相对人享有《合同法》第一百七十一条第二款规定的撤销权。3.表见代理被认定后，被代理人可以依法向代理人主张损害赔偿。在最高人民法院的上述司法解释中，第二十八条第二款规定了委托人和相对人各自的举证责任。“对是否构成表见代理有争议的，以该代理无权符合前款第一项规定为条件，由相对人承担举证责任；被代理人应当对对方不符合前款第二项规定的条件承担举证责任。”这一条款更加明确了委托人和相对人之间的责任分配。五、本案分析根据上述相应法律、司法解释规定及表见代理的构成要件，对上述两个案件分析如下：案件1经历了两次一审(一次被中院发回重审，均认可表见代理成立)、两次二审(一次裁定发回重审，一次判决构成表见代理)、一次审判监督程序(某局再审申请被驳回)。最后认定马的借款行为构成对国内某局的表见代理。2本案经历了一审(判决构成表见代理)、二审(维持原判)、再审提审(再审不构成表见代理)。最终认定郑某的借款行为对安徽某建筑公司不构成表见代理。对比以上法院判决思路，可以总结为：1。代理人借款的原因，即代理人向对方借款时，是否向对方表明是以相应公司的名义借款，而不是以个人名义借款？案例1中，代理人马某向安徽某建筑公司借款200万元时，明确表示是用于支付涉案农民工工资，并非以个人名义借款，代理人马某在还款协议中作为担保人签字。案例二，代理人郑某称安徽某建筑公司黄山项目部向相对人项借款93万元，郑某也作为借款人签订了借款协议。这是法院确定表见代理成立的前提。借款人在借款合同中明确表示以个人名义借款的，不能认定表见代理成立。即使盖了公司或项目部的公章，也很难认定为表见代理。2.代理人是否有权借款，即代理人向相对人借款时，代理人是否向相对人出具了代理人被授权的相应证明文件。如果代理人只是口头向相对人陈述自己受代理人委托，向相对人借款，而没有出具相应的证明文件，这并不意味着代理人有权利出现。案例1中，代理人马昌超的权利出现表现：一是马一直负责涉案工程的实际施工等相关事宜。第二，中国某局有一份对马的委托书，上面写明马作为中国某局的代理人，处理与项目有关的一切事宜。第三，借款时，马向用人单位出具委托付款书，并加盖中国局安徽分局公章。雇主也同意了，表明马是负责人

二、郑在借款协议上加盖“安徽某建筑公司黄山项目部”印章。两者必须同时可用，才能准确确定郑被授权代表安徽某建筑公司借款。如果只有第一次权利出现，很难说服法官郑是安徽某建筑公司授权的，因为第一次权利出现仅代表安徽某建筑公司有在黄山设立分公司的意向，是否会实施还是未知数。如果只有第二个权利外观，借款协议没有加盖公司公章，只有项目部的印章很难让对方相信其有权利外观，法官更难以认定权利外观的存在。3.借款合同是否加盖相应印章。即借款合同是否盖有代理人代理单位的相应印章(不限于公章，只要能让相对人相信该印章能代表单位，即责任由单位承担)。这是相对人认为代理人有代理权的直接表现。如果借款只注明是用于公司经营，且未加盖相应印章，很难说服法官这种行为可以成立表见代理，除非被代理人是公司的法定代表人或负责人。案例1和案例2都加盖了相应的印章，使对方相信贷款是以公司的名义进行的。4.相对人善意且无过错地提供了贷款，即相对人在向代理人提供贷款时，并不知道代理人没有代理权。相反，相对人根据代理人相应的权利表象，按照普通人的观念进行判断，在交易中尽到了注意义务。足以相信代理权是有效的。1.本案，相对人，安徽省某建筑公司，根据代理人马某提供的文件显示，马某是中国某局的代理人，其行为后果由中国某局承担。就一般人的判断而言，马有某局的委托书，负责涉案工程的施工，并能与发包人对接，足以证明相对人已尽到合理注意义务，不存在过错。2.本案中，相对人项某明知郑某与安徽某建筑公司有合作意向，且其有《涉案分公司设立及经营协议书》复印件，但该协议明确约定乙方(郑某)不得以分公司名义进行任何贷款，如确需贷款，须报甲方(安徽某建筑公司)批准后方可放贷。据此可以认定，向某、郑某对安徽某建筑公司黄山分公司或安徽某建筑公司黄山工程项目部对外借款的情况无权知晓。因此，相对人向阳对借款事项未尽到必要的注意义务，不构成善意且无过错。5.贷款用途。这部分是不是举证责任，举证力度，每个法院的标准都不一样。根据最高法和证据认定规则，这部分证据与本案无关，因为它不包含在表见代理的构成要件中。但在现实中，如果代理人或相对人能证明借来的钱用于公司经营，就能说服法官代理行为成立或委托人能证明借来的钱与公司经营无关，就能削弱法官内心对代理行为的信心。案例1中，相对人安徽某建筑公司证明代理人马某将借款全部用于支付农民工工资和材料，法院也认可了这一证据。6.权利的出现是由被代理人的原因引起的，即被代理人因自己的原因而出现的权利使相对人相信代理的存在。如果权利的出现不是由委托人造成的，那么法律后果就不能归于委托人。如上所述

案例二，在再审程序中，安徽某建筑公司提供证据证明借据上的郑某印章是私刻的，安徽某建筑公司对郑某私刻印章向他国借款不存在过错。因此，安徽某建筑公司没有过错，不可归责。因此，在案例1中，一审法院和二审法院的代理人马某的行为符合表见代理的构成要件，表见代理成立，相应的还款责任由代理人之一承担。案件二，再审法院认为，相对人项某不诚信，有过错，所用印章系郑某伪造。被代理人安徽某建筑公司没有过错，郑某的行为不符合表见代理的构成要件，安徽某建筑公司不承担还款责任。综上所述，可以看出法院在判断表见代理能否成立时是非常谨慎的，因为表见代理制度考虑到了对善意相对人利益的保护、财产交易的动态安全以及相应的法律后果。上述两个案例在一定程度上具有典型性，但不能代表司法实践中对建设领域表见代理案件的统一判断思路。通过梳理最高法院公布的建设领域表见代理案例，可以看出建设领域表见代理案例存在进一步探讨的空间。最高人民法院《民法典》第十四条规定：“人民法院在判断合同相对人是否善意且无过错时，应当结合合同订立和履行过程中的各种因素，综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务。此外，还应考虑合同的订立时间，由谁署名，是否加盖相关印章及真实性，标的物的交付方式及地点，所购材料，租赁设备，所借款项的用途，施工企业是否知晓项目经理的行为，是否参与合同的履行等因素，进行综合分析判断。”上述因素在建筑工程领域的代理案件中都可以看到，不同种类的证据组合会导致不同的司法认定。鉴于建设工程纠纷案件的复杂性和当事人在法律、证据、管理等方面的差异，有必要进一步研究类似案件中的相关重要因素。附件一：(2018)万01字第2597号(2019)深字第3371号案二：(2016)万10字第585号(2019)在182号