民法典中代理合同纠纷的司法实践

北京市易法律师事务所韩红律师

表见代理

在纠纷的司法实践中，对于无权代理的行为人订立的合同，被代理人往往以行为人无权表见代理为由主张合同对自己不发生效力，相对人往往以行为人订立合同的行为构成表见代理为由主张合同对被代理人发生效力，控辩双方对表见代理的构成和认定争论激烈。

总则《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第172条规定：“行为人无代理权、超越代理权或者代理权终止后，代理人仍继续行为。相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”根据《民法典》的制度安排，第172条的规定自然适用于代理人签订合同的行为。行为人无代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍以被代理人名义签订合同的。相对人有理由相信行为人有代理权的，代理人签订合同的行为有效。行为人无代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍以被代理人的名义订立合同。他的行为属于无权代理，订立的合同属于无权代理合同。但由于“相对人有理由相信行为人具有代理权”的原因，无权代理合同具有其特殊性，成为表见代理合同。

所谓表见代理合同，是指行为人在没有代理权的情况下，代表被代理人订立的合同，因为有理由可以使相对人相信行为人有代理权，从而成为对被代理人具有法律约束力的合同。代理合同是一种特殊的无权代理合同。因为合同对委托人具有法律约束力，所以在无权代理合同中，相对人不能行使善意相对人的撤销权。

认定无权代理合同是否构成表见代理合同的难点在于如何认定“相对人有理由相信行为人具有代理权”。根据法释〔2020〕6号《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典总则编若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二十八条规定，人民法院认定相对人有理由相信行为人有代理权，应当同时符合两个条件：一是代理权的出现；第二，相对人在不知道行为人行为的情况下，没有代理权，没有过错。前者是客观要件，后者是主观要件。笔者注意到，在许多法学理论中，“被代理人可以归责”也被视为确定相对人有理由承认行为人有代理权的重要要件。但《解释》并未将“委托人可以归责”列为认定无权代理合同是否构成法律意义上的表见代理合同的重要要件，应以《解释》规定的两个要件为标准。

《解释》没有把“被代理人可以归责”作为认定相对人有理由相信行为人有代理权的重要条件，并不意味着探讨“被代理人可以归责”就没有意义。在表见代理合同纠纷中，判断表见代理的存在或形成，离不开对被代理人可归责性的考察。

确定无权代理合同是否依法构成表见代理合同，首先要确定是否存在代理权的外观。代理权的出现是指行为人的无权代理行为客观上形成了代理权的出现。代理权的出现和判决中需要考虑的因素，在司法实践中积累并形成了丰富的经验和做法。

王黎明主编的《中华人民共和国民法总则详解》一书认为，代理权的出现主要包括八种情形：一是被代理人已经以书面、口头或行为方式直接或间接通知相对人行为人具有代理权，但实际上并未授权行为人；2.允许被代理人作为本单位的挂靠人，以本单位的名义从事民事活动；3.演员有业务介绍信，合同专用章，有公章的空白合同等。具有代理人的代理权证明；4.行为人在被代理单位过去的经营行为中担任代理人；5.因为不知被代理人的授权，所以行为人超越了代理权限；不及物动词被代理人对行为人代理权的限制，相对人不知道或者不可能知道；七。被代理人未能以与授权方式相同或更有效的方式撤回代理权，如公告、公证授权等，但随后又未能以相同方式撤回授权；八、代理权终止后，行为人仍持有授权委托书，被代理人未撤回有效授权委托书或者以适当方式声明无效，未通知相对人，等等。

在司法实践中，需要结合合同订立过程中的各种因素，考虑并综合判断行为人的行为是否能产生代理权的外观。上海市高级人民法院《商事合同案件适用表见代理要件指引（试行）》(以下简称《代理要件指引》)列举的关于代理权出现的主要考量因素，可供我们参考。包括：1。合同是否以委托人的名义订立。如果签订的合同中没有被代理人的名字，合同文本中也没有与被代理人有关的书面表述，就要仔细认定表见代理。第二，行为人的身份和职务是否与委托人有关。例如，行为人在被代理人处的职务越高，与业务的关联程度越强，或者与被代理人的其他身份关系越密切，表见代理的证明力就越强；反之，则更弱。第三，被代理人与行为人是否存在合理推断的授权关系。比如行为人的原代理权已经终止，但委托人并未对外告知。4.合同及其他外来文件和资料是否加盖了与委托人相关的有效印章，并能正常使用。比如合同上加盖的委托人项目部真实印章，按常理可以授权对外使用的，可以作为考虑因素；按照常理，如果单位内部要使用印章，一定要仔细鉴别。5.合同关系的成立方式是否与双方以往的交易方式一致。举个例子，在过去，如果交易实际上是由一个部门的负责人长期进行的，而委托人从未提出任何异议并正常结算，而这次有争议的交易也是以同样的方式进行的，那么可以参考之前的交易行为进行判断。不及物动词合同订立过程、交易环境、周边情况是否与委托人相关。比如，行为人在签订合同前，陪同合同相对人参观考察委托人的施工现场；如果合同是在被代理人的营业地或办公地签订的，可以作为判断因素。七。委托人是否有任何行为能使人相信他参与了合同的履行。比如，委托人实际支付了合同价款；委托人与合同相对人就合同的履行等进行了协商。可以作为考虑因素。八。标的物的用途、交付方式、交付地点是否与委托人有关，委托人是否获得了履行合同的利益。比如，合同标的物交付到被代理人的营业地或者其他负责保管的场所；什么样的标的物需要适用于委托人自己或直接从事的业务，可以作为考虑因素，等等。

确定无权代理合同是否依法构成表见代理合同，还需要确定相对人在不知道行为人行为的情况下是否没有代理权，是否存在主观上的过失。如果存在过失，则不能构成表见代理合同。我已经在《民法典无权代理人订立合同纠纷司法实务》中讨论过，表见代理合同中相对人的商誉应当达到没有一般过失的程度。无一般过失的善意是指相对人对未知行为人无代理权，已尽了应有的注意，没有过失或懈怠。在司法实践中，需要结合合同订立的具体情况，按照社会一般理性人的标准，审查相对人是否尽了合理的注意，有无过失或懈怠。

055-79000中列出的关于对应方是否真实且无过错的主要考虑因素可供我们参考：

1.合同相对人与委托人之间是否有交易历史和相互熟悉程度。交易双方互不熟悉的，相对人应当说明并证明其信任行为人代理权的理由。第二，合同相对人在订立合同前是否充分意识到权利的出现。权利外观事实的充分收集是合理信赖行为人拥有代理权的前提。相对人主张自己善意且无过错，应证明自己知晓权利的外观事实时间早于交易，交易后或风险产生后才知晓的相关事实一般不能支持相对人善意的判断。如果合同相对人举证权利的外观证据是在纠纷发生后收集用于诉讼的，不足以证明交易时相对人的主观善意。第三，合同相对人的注意义务是否与交易规模相称。一般来说，合同相对人在标的物数量多、金额高的大宗交易中应更加谨慎，判断是否诚信的标准在此类案件中也相应较高；另一方面，对于小额、便捷的交易，审查判断相对人是否善意的标准相对较低。第四，交易的效率要求与合同相对人验证代理权限的成本是否相称。如果合同相对人需要时间验证代理权且经济成本难以承受，可能阻碍交易目的的实现，且其为追求效率而放松对代理权的验证并承担相应风险在商业上是合理的，可以作为判断其是否优秀的考虑因素；相反，如果合同相对人有机会通过便捷廉价的手段验证代理权限，但未能采取相关措施，并因此承担不合理的经营风险，则可以作为判断其过失的考虑因素。

根据《代理要件指引》第二十八条第二款的规定，对是否构成表见代理有争议的，相对人对无权代理的表现承担举证责任，被代理人对相对人不符合“在不知道行为人的行为时没有代理权且无过错”承担举证责任。

在代理合同纠纷分割实践中，相对人在代理权出现时举证，可以以可归责于委托人的行为为主线，结合实践中总结出的代理权出现的情形和注意事项，参考代理权出现的情形，分析代理权出现的原因和表现，从而更好地履行举证责任。委托人可以从谨慎、注意、调查、核实等角度分析自己的过错，完成举证责任。当社会上的一般理性人也是这种情况。